和解是民事纠纷主体在没有任何中立的第三者介入的情况下，依据自己的意愿，经过平等协商，相互妥协，达成解决纠纷的合意。由于我国长期受儒家思想影响，“和为贵”的理念在人民群众中根深蒂固，和解在某种程度上也符合“中庸之道”，再加上和解还有快捷、简便、成本低等优点，因此和解是我国民事纠纷的重要私力救济途径之一，且历史长远。

    一、我国民事和解制度的现状及缺陷

    依不同的标准，可以将和解作不同的分类，根据我国民事纠纷中的和解发生的时间不同分为非诉讼和解和诉讼过程中的和解；根据和解在诉讼过程中发生的阶段不同，可以分为审判过程中的和解和执行过程中的和解。下面以此分类法，将我国和解制度中的缺陷予以分析。

    非诉讼和解是指纠纷发生后，当事人双方在向有关部门或民间组织请求解决之前，根据互谅互让的原则，在自愿协商的基础上，达成的解决纠纷的合意。这种私下解决纠纷的方式，有其自身的局限性，首先其纠纷解决的公正性受到一定程度的影响，其次，和解协议的履行是建立在双方当事人的自觉基础上的，一旦有一方当事人不履行，和解协议就毁于一旦，缺乏相应的稳定性；第三，因其没有国家权力机构的参与和认可，其没有相应的强制执行效力。

    审判过程中的和解是指在诉讼过程中，当事人在人民法院不参加的情况下，自愿达成的解决纠纷的一致意见。依照1991年颁布的《民事诉讼法》第五十一条之规定：“双方当事人可以自行和解”，以及2004年11月1日起施行的《最高人民法院〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”该条第二款还规定“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”该司法解释第18条还规定“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”从目前我国现有的有关民事诉讼审判过程中的和解的规定，存在下列弊端：

    首先，对和解的程序未予明确规定。从我国民事诉讼法及司法解释的规定来看，和解只是民事诉讼过程中当事人的一种诉讼权利，而非我国民事诉讼中一项完善的制度，诸如当事人和解的时间，和解协议内容的效力审查，法官在和解中的作用等内容没有明确规定。

    其次，因为和解是当事人通过对诉讼权利的行使而达到对实体权利处分的效果，所以一旦当事人没有申请人民法院以调解书的形式确认和解协议的内容，往往是由当事人申请撤诉而结案，该和解协议并不能达到案结事了的司法审判目的，和解协议也不能被强制执行，一旦当事人一方不履行和解协议的内容，另一方当事人便处于一种被动状态。因此司法实践中，难免有案件当事人恶意和解，运用此方法规避法律。

    第三，司法解释第十八条的规定，是和解协议没有法律拘束力的体现，因为不能作为人民法院判决的依据，自然也没有证据证明力，这使得当事人浪费多日的心血在法律面前显得苍白无力。

    第四，法院在和解过程中，处于被动地位；法官不得参与和解。

    执行和解是指在执行过程中，申请执行人与被申请执行人通过自愿协商，就已生效的裁判文书中确定的权利义务的实现问题达成一致意见的行为。其法律依据是《民事诉讼法》第二百一十一条规定，“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，另一方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应予以恢复执行。”第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议法定履行期限的最后一日起连续计算。”1998年7月18日施行的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从上述法律和司法解释的规定，可以看出关于执行和解的规定有如下弊端：

    其一，“一方当事人不履行或不完全履行和解协议，对方当事人可以申请恢复对原生效法律文书的执行”的规定的是不承认执行和解的法律效力；“已经履行的部分从中扣除”的规定，似乎是又承认执行和解的法律效力，显然有矛盾之处。其二，法律规定的申请恢复执行的主体还不很确定。其三，执行和解协议的效力的审查问题，以及执行和解协议的效力被忽视。其四，当事人执行和解之后根据一方当事人的暂缓申请，人民法院可以中止执行，这尽管也体现了当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，但毕竟其处分的是人民法院已生效的裁判文书所确定的权利义务关系，当事人的随意性较强，人民法院生效裁判的稳定性显弱，似乎失去了法律的严肃性。

    二、完善民事和解制度的法律意义

    综观以上各个阶段和解的法律规定，非诉讼和解体现了当事人对自己民事权利的处分权，而诉讼中的和解既体现了当事人对自己的民事权利的处分权，也体现了当事人对自己诉讼权利的处分权。尽管和解有时是以权利人放弃部分或全部权利为代价的，但和解有其重要的法律意义。

    首先，和解协议的效力影响诉讼时效和申请执行期间。如2001年2月甲造成乙人身损害，2001年5月，甲乙双方自行和解，达成和解协议，约定甲于6月份赔偿乙各种损失3000元，双方无其他纠纷。由于甲没有履行协议，乙于2002年7月向人民法院起诉，因为人身受伤害要求赔偿的时效是一年，是否超过诉讼时效？很显然，如果和解协议没有法律拘束力的话，原告请求人身损害赔偿的时效已超过；如果把和解协议看作一份契约的话，那么和解协议的存在，将意味着诉讼时效的中断，时效应从和解约定的履行期间届满时起算；或者，乙可以以和解协议作为合同，以和同内容实用两年的诉讼时效，承认和解协议的法律效力更有利于对权利人实体权利的保护。

    如果人民法院裁判生效之后，双方当事人为个人的申请执行期间为一年，如果当事人在向人民法院申请执行之前，达成了和解协议，而和解协议的履行期间超过其向人民法院申请强制执行的期间，目前我国民事诉讼制度中还没有相关救济途径的规定，这样不仅不利于纠纷的解决，更是损害了权利人的合法权益。

    其次，和解协议效力的承认与否，直接关系当事人的实体权利义务的承担。如前述例子中，若按有关标准计算，甲应当赔偿乙4000元，那么和解协议有效时，甲的赔偿额将是3000元；如不承认和解协议的效力，乙则能得到4000元的赔偿。

    第三，和解协议的效力，影响和解协议自身的证明力。承认和解协议的效力，无异就承认其作为证据的证明力，否则则不能作为证据使用。（为达成和解协议，当事人在和解过程中的陈述不能作为证据本人无异议）。特别是在非诉和解中，有的纠纷发生后，当事人并没有有效的证据，一旦起诉，对方对事实持否定态度，而私下和解时则什么都承认，如不肯定达成的和解协议效力，那么权利人只有有冤难证的份了。

    第四，和解制度规定的合理与否，影响民事纠纷解决的速度与效率。如果将非诉和解比为“非正义”，将诉讼比为“正义”的话，“迟到的正义”不一样是“非正义”吗？

    三、完善我国民事诉讼中的和解制度之管见

    和解协议，无论是非诉和解还是诉讼中的和解（不包括执行和解，尽管执行程序规定在民事诉讼法中，但其与民事诉讼程序有很大区别），因为是当事人自行达成的，人民法院或其它国家权力机关并不参与，因此没有被司法机关确认之前，不能具有强制执行的效力，这应当是肯定的。但和解协议尽管是当事人为解决纠纷而达成的，某种程序上是以权利人的权利让与为代价的，但是和解协议是在当事人自愿的基础上达成的，根据当事人意思自治原则，只要和解协议的内容没有法律规定的无效的情形，其效力人民法院应当予以确认。《德国民法典》第二编债的关系法中第779条专小节规定了关于和解基础错误的和解无效。具体内容为“（1）约定以相互让步的方式解决当事人双方关于一项法律关系的争执或者不确定状态（和解）的合同，如果根据合同内容作为确定基础的事由与事实不符，而且如果当事人知悉上述事实状况即不会发生争执或者不确定状态时，该合同无效。（2）请求权的实现不确定时，与法律关系不确定状态相同。”依此规定，笔者认为和解协议有有效和无效两种情形。无效的明确规定，对我们国家立法有借鉴的意义。德国民事诉讼法还规定了作为争执解决合同的和解虽非法院裁判，但是，只要在法院案卷上作为合同进行登记，就具有强制执行的效力。不仅将和解协议作为合同，而且附条件赋予了强制执行力。

   《法国民法典》第一卷第六编离婚的程序中，第251条明确规定“向法院起诉之前，试行和解属强制性步骤。和解亦得于诉讼中间再次试行。”而且双方相互同意申请离婚的情况下，诉讼过程中，也必须试行和解。具体的和解程序的规定是第252条，“法官对夫妻双方试行和解时，应当亲自同夫妻各方分别谈话，然后再召集夫妻二人一同至法官面前。在第238条所指情况下，以及在提出离婚请求的一方配偶不到场的情况下，法官仍应同另一个配偶谈话并提请其多加考虑。”第252-1条“在给予夫妻双方不超过8天的考虑时间内，和解尝试得暂行中止，并且得不经任何手续恢复之。如有必要给予更长的考虑时间，法官得决定暂行中止诉讼程序，并且可以最长在6个月期限内进行新的和解尝试；如有必要，法官得命令采取必要的临时措施。”第252-2条“如法官不能使夫妻双方放弃离婚请求，仍应尽力让夫妻双方通过协商，达成协议，解决离婚的各项后果问题，尤其是有关子女的问题。（1993年1月8日第93-22号法律）法院在作出判决时得考虑此种协议。”第252-3条“试行和解期间，口头与书面提到的一切，不论其产生情形如何，均不得在随后的诉讼程序中由一方配偶或针对一方配偶或第三人援用之。”和解的离婚协议，法院在作出判决时得考虑此种协议，笔者认为，如此和解协议的法律效力一概否认的话，法院又何必“考虑”呢？但和解为必须的前置程序，剥夺了当事人自由选择纠纷的处理权，不足取。

    日本有专门的救济方式，非诉事件程序，如《家事审判法》规范的家事审判程序等，法院主动介入私人法律关系，以防止事后发生纠纷。同时根据日本民事诉讼法和解一旦达成，诉讼即告终止，和解记录具有等同于判决的效力。

    美国的《联邦规则》，设置庭前会议，其宗旨是：①为当事人发掘可资调解或和解的充分机会；②避免不起任何作用的审前活动；③通过公开的发现程序和更好的案件管理，提高审判质量。更主要的是，有这样的规定：除非有充份证据证明能获得比和解结果更有利于自己的判决，可以不同意和解协议，否则将负担和解之后诉讼阶段的有关诉讼费用、律师代理费等。该规定无形之中对审前和解起到了促进作用。据有关资料显示，美国的民商事庭前和解率达97.7％。

    根据上述情形，结合我国实际，笔者对完善我国民事和解制度提出以下方面建议：

   （一）、设定民事诉讼的特别程序，类似督促程序，针对诉前达成的和解协议，当事人可以申请人民法院确认其效力，审限以不超一个月为宜。对和解协议已履行完毕之后，申请人民法院确认其效力的，人民法院不应当再行受理；对不履行或未完全履行的，人民法院应尊重当事人的意思，将协议作为如同合同一样的证据进行审查，分别作出有效、无效、可撤销的裁判。一旦确认和解协议为有效协议，或部分有效的，直接赋予有效内容强制执行效力；如果协议履行期间已超过，人民法院的裁判中就应当判令义务人立即执行，履行期间未满的，应当判决其在约定的履行期满日履行义务。通过这个程序，对诉前和解进行司法监督，同时保证和解协议的履行率，从而提高整个社会的诚信度。该程序同样适用于非诉调解达成的协议。

   （二）、明确规定可以或不宜进行诉讼和解的案件类型，对适宜和解的类型案件，规定和解程序。明确具体的操作模式，如案件的答辩期满后，确定合理的和解期间，简易程序以7日为宜，普通程序亦不超过15日，和解期开始的前一日为举证期满日，由法官及辅助人员主持当事人质证，并告知当事人案件涉及的相关法律，之后当事人自行和解。如和解成功即时履行的，有人民法院记入笔录结案；如不能即时履行的由法官审查和解协议是否有无效的情形，如有，给当事人指明，延长3—5日的和解期，在此期间如不能和解成功，人民法院应当及时恢复正常的诉讼程序；如无无效情形，人民法院则应依照和解协议的内容制作调解书。这样不仅可以提高和解、调解率，还可以节约审判资源，化解社会矛盾。

   （三）、取消关于执行和解的规定，设立执行过程中，债权人关于债的抛弃的规定。因为执行的依据是已经发生法律效力的法律文书。既已生效，则其效力具有确定性、稳定性，如权利人处分自己的权利，则应以抛弃部分或全部债权的单方法律行为存在，债权人可以给人民法院递交书面的债权抛弃的凭证，而不宜以双方当事人自行约定的和解协议这种双方法律行为来改变已被赋予强制执行效力的法律文书。而且债的抛弃是债的消灭的依据之一，因此生效的法律文书所确认的债权一样可以通过债的抛弃这种方式终结。一旦当事人全部抛弃债权，人民法院可以裁定终结执行而结案。

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