民事诉讼和解制度的基本理论
一、诉讼和解的概念和特征
（一）诉讼和解的概念
民事诉讼中的和解是指民事诉讼程序中在法官的主持或核准下由双方当事人经过自愿协商，互相让步在法律允许范围内处分自己的民事权利和诉讼权利达成协议并经法官确认记入笔录或依协议作出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。
（二）诉讼和解的特征
诉讼和解的主要特征有:
1. 和解协议由当事人自主达成。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程, 即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商,就解决纠纷的方式和内容达成一致的过程。“合意性”是诉讼和解与诉讼外和解的共同特征。基于这一特征,在制度上就应该充分尊重当事人的合意,在当事人协商过程中,法院不得介入。
2. 需要双方当事人对法院进行相一致陈述。 这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征,亦是其成立所必不可少的法律要件。这一点亦与原告撤诉有所不同。撤诉是单方当事人的诉讼行为,仅原告向法院作出撤诉申请即可发生,而诉讼和解是“联合诉讼行为”,必须要有双方当事人向法院进行相一致的陈述,并进行以和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。
3. 和解协议发生效力前,须由法院进行审查。由于经法院认可的和解协议将具有替代判决的效力,因此,在此之前由法院对其合法性进行审查成为必要。但此处的“合法性”并非严格的实体合法性,而是只要不违反相关法律的禁止性规定,即应认为其合法。这一点是由诉讼和解过程的“合意性”决定的。
4. 经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力,当事人不得以协议内容有瑕疵而主张其无效或可撤销。之所以这样,是因为和解协议一经法院确认,即具备了法院“决定”的形式,法院“决定”代表着国家强制力“决定”,故应严格维护其效力。
诉讼和解制度存在的理论基础是当事人对自己权利的可处分性。如果没有权利的可处分性，那么和解制度便无存在的可能性。这里的权利不仅包括民事实体权利，还包括民事诉讼权利。和解过程中，当事人对民事权利的让与或放弃，体现的是当事人对自己民事实体权利的处分；而民事诉讼过程中，当事人通过和解方式解决纠纷，拒绝人民法院的裁判，则不仅体现了当事人对自己民事实体权利的处分，也体现了当事人对自己民事诉讼权利的处分。
二、诉讼和解的性质
诉讼和解究竟是民事实体问题还是民事程序问题，有的国家立法中在程序法中规定，如我国；而有的国家则在实体法中规定；而更多的国家则在实体法和程序法中均有相关内容的规定，如法国、德国、日本等。并且，在日本，学者们对诉讼和解的性质存在三种观点：
（一）私法行为说
该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的民法上和解,为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果,是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。
（二）诉讼行为说
认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为,是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。因此, 它应具有与法院判决相同的既判力和执行力。
（三）两种性质说
该说认为诉讼和解兼有民诉法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力,该说认为,诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解,二者具有依存关系:如果和解契约无效或可撤销,则诉讼和解也无效或失去效力。
三、诉讼和解的要件
诉讼上和解，由于具有实体上及程序上的双重法律性质，因此对于其要件，在内容上必须具备实体法上和解的要件，在程序法上，必须具备一定的诉讼要件。
（一）实体法上的要件
对于诉讼上和解在实体法上的要件，我国民事诉讼法并未作出规定，但本人认为构成诉讼上和解的实体法上的要件至少应包括以下几个方面:
1.必须当事人互相让步。和解必须是当事人就争议的权利义务关系相互让步达成协议。因此让步应是当事人双方互相让步，如果对对方当事人的主张全部让步时，或是全部承认对方的主张，或是全部放弃自己的主张，根据我国民事诉讼法的规定，这应是属于免除对方当事人举证贵任的情况，人民法院可直接作出判决，不得称为和解。但是对于诉讼上和解让步的程度，不应加以限制，如被告对于原告的请求全部同意如数给付，只是原告让步负担诉讼费用，此种情形仍属于和解。又比如分期给付、延期给付而提供担保，甚至形成或设立诉讼标的以外的新的法律关系，以其作为互相让步的内容而成立的和解也属于诉讼上和解。但如果和解的内容与诉讼标的法律关系毫无牵连，双方愿依此而终结诉讼的，则不属于诉讼上和解，应视为撤诉。
2.必须是双方当事人以结束争议的权利义务关系为目的。双方当事人之间存在着有争议的权利义务关系是诉讼上和解存在的前提，双方当事人通过互相让步达成和解协议而结束了争议，这就达到了和解的目的，如果双方当事人虽然作了互相让步，但并没有结束争议，这就不属于和解，因为没有达成和解的目的。
3.必须是当事人通过让步处分的实体权利没有超出法律规定的范围或是当事人可以处分的实体权利。根据我国民事诉讼法规定的处分原则，当事人处分实体权利和诉讼权利是受到法律限制的，不是任意的，因此和解协议的内容如果超出了法律规定的范围，该和解是不能成立的。
（二）诉讼法上的要件
诉讼上和解在诉讼法上是否必须具备一定的诉讼要件，一直存在着不同的观点，一种观点认为:诉讼要件是法院对原告的请求作出判决时所必须具备的条件，诉讼上和解既然不是法院的判决，因此没有具备诉讼要件的必要;另一种观点认为和解纯粹为诉讼法上行为，是基于人民法院行使审判权对其确认而成立的，且又与生效判决同有既判力，因此必须具备裁判权行使的必要要件—诉讼要件。本人认为，诉讼上和解因为不是本案判决，不必具备作出本案判决时所必须具备的全部诉讼要件，但诉讼上和解，仍不失为诉讼行为，因此仍然必须具备一定的诉讼要件。
1. 关于当事人的要件。进行诉讼上和解的当事人必须具有诉讼行为能力，如果没有诉讼行为能力，应当由其法定代理人代理，如果是由委托代理人代为和解的，委托代理人必须有特别授权。在必要的共同诉讼中，因共同诉讼人的诉讼标的是共同的，所以共同诉讼人与对方当事人和解必须经全体共同诉讼人同意，如果仅由共同诉讼人中的一人或数人(非全体)进行的和解，该和解不成立。但是如果共同诉讼人对于该和解事项有单独处分权时，可以单独就该事项与对方进行和解。对于第三人能否参加和解的问题，我国民事诉讼法没有规定，本人认为第三人中有独立请求权的第三人其法律地位实为原告人，他对他人之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而有独立请求权的第三人有参加和解的权利，而第三人中无独立请求权的第三人，由于其只是参加到当事人一方进行诉讼，因此其不可能越过他所参加的一方当事人而与对方进行和解，他之所以参加诉讼是因为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因此在理论上无独立请汞权的第三人不能参与和解。但在司法实践中，无独立请求权的第三人参加诉讼上和解也易有必要的，因为诉讼上和解本质上不是判决，为使和解能圆满达成，对于无独立请求权的第三人参加和解，可以理解为当事人同意追加该第三人为当事人，使其取得狭义当事人的地位，再参加和解。
2. 关于法院的要件。诉讼上和解应在诉讼的进行中在受诉法院及审判人员前进行。因此，没有在受诉法院及审判人员前进行的和解，或在诉讼外进行的和解，均不属于诉讼法上的和解。所谓诉讼进行的过程上，是指案件受理后，判决作出前。但对于法庭辩论结束后、宣判前，当事人要求诉讼上和解的，可以进行和解;而对于判决宣告后，尚未提起上诉前当事人要求和解时，因为案件既经判决而脱离该受诉法院，原受诉法院不能再进行和解，而案件又未经上诉至上级法院，不能由上级法院进行和解，因此，在此期间内不得进行和解。
3. 关于诉讼标的的要件。诉讼上和解必须以终结诉讼标的为要件，因为诉讼上和解，是在诉讼进行中以终止争议并终结诉讼为目的的当事人之间的合意。因此如果不是以终结诉讼为目的的与诉讼标的本身无直接关系的法律关系成立和解的，不属于诉讼上和解。但是只要属于和解上的必要，对于与诉讼请求的基础有共同关系或与诉讼标的相关联的诉讼标的外的法律关系或权利，可以在诉讼上一并和解。如果仅仅属于在诉讼中为终结诉讼达成合意，而未对诉讼标的，即实体的权利义务关系达成协议的，则属于撤诉，仅发生撤回诉讼的效力，不得称之为诉讼上和解。再有，在诉讼中当事人虽以合意终止该争执，但如果诉讼不因此而终结的，也不得称之为诉讼上和解。
4. 关于合意的要件。诉讼上和解，在当事人就和解的内容，双方意思表示一致时，和解既已成立，将和解内容记入笔录并签名，为和解的生效要件，将来当事人可以据以申请强制执行。但是和解的内容，必须是实体法上规定的当事人有权处分的事项，否则不得进行和解。而且，和解时，当事人须有意识能力，和解内容须可能、确定、且没有侵犯国家及社会和个人的合法权益。此项要件，为一切法律行为之有效要件，和解自然必须具备此项要件。
四、诉讼和解的效力
因和解方式不同， 和解协议的效力也有所区别。诉讼中和解的效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力； 二是与确定判决有同等的效力。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是有终审判决的效力；二是其有执行文书的效力。法国民事诉讼法第131条规定“确认和解的笔录， 可提文节本。节本等于执行凭据”，即和解具有终审判决的效力， 经法官确认的和解笔录的摘录能够作为执行文书。德国法规定，诉讼中和解在程序上可以直接终结诉讼程序， 在实体上则重新确定了当事人之间的实体权利义务关系，和解协议具有强制执行力，当事人可以要求法院予以强制执行。英国法规定，以“同意判决”方式达成的和解，具有一般判决的执行力。“同意判决”一旦作出即使有错误， 也不能由同一法院撤销， 除非所有当事人都同意可以延期执行或变更判决内容。另外，除经法院同意，不得对该判决提出上诉。日本法规定， 载入案卷的和解协议具有同确定判决同等的效力 。按一般确定判决的效力，有形式上的确定力与实质上的确定力两种。所谓形式上的确定力， 指当事人不得以上诉的方法，请求将判决废弃或变更。所谓实质上的确定力， 即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系再行起诉，此称之为既判力。
对于就诉讼标的外的事项或第三人参与合并成立和解， 亦可跟诉讼中和解有同一的效力。但德、日及我国台湾的立法方式略有不同。台湾民诉法规定， 和解成立与确定判决有同等效力。德国民诉法只承认其具有执行力。日本民诉法第203条规定：“和解、请求之舍弃或认诺记载于笔录者， 其记载与判决有同效力。 ”我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力， 故亦谈不上既判力和执行力的问题。而上述效力正是该项制度存在并得到充分运用的真正价值所在。目前我国司法实务中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用出现混乱，原因主要就在于民诉法缺乏这种规定。因此，我国民诉法应对诉讼中和解的效力作明确规定，既赋予其既判力，当事人不得对其提出上诉，亦赋予其执行力。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。同时， 对当事人就诉讼标的外的事项或第三人参与合并成立的诉讼中和解亦应使其具备与确定判决同等的效力。
五、诉讼和解与调解
（一）调解的概念
就我国而言，调解是第三者以一定的社会规范，在当事人之间沟通信息，使当事人达成协议，解决纠纷。
（二）调解的分类及效力
根据调解人的身份和调解的公力性程度不同，调解有诉讼外的调解和诉讼调解。
1. 诉讼调解，即法院调解是当事人在人民法院进行诉讼的过程中，由人民法院依照法律规定给当事人摆事实、讲道理，使当事人相互谅解，从而达成协议，以解决纠纷。人民法院主持当事人达成的调解协议，经制作成调解书，依法送达后即具有强制执行力。
2. 诉讼外的调解是除人民法院之外的第三方对当事人之间的纠纷进行的调解，具体包括:
(1)人民调解，主要指具有居民委员会、村民委员会中的民调人员的调解。我国立法规定：关于人民调解协议的效力，《民事诉讼法》第16条第2款：“人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。” 《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释［2002］29号）第1条：“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。” 第2条：“当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉，请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。”
(2)仲裁机构的调解。关于仲裁调解协议的效力。《仲裁法》第51条：“五十一条：仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。” 第52条：“……调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。”
(3)其他社会团体和组织的调解，如工会组织、消费者协会的调解，仲裁机构的调解等。
(4)行政机关的调解，如公安机关对交通事故的调解，劳动争议部门对劳动争议的调解等。
由上可见，按照民事诉讼和仲裁法典本身的规定，调解协议，是没有任何法律效力的：不仅不具有强制执行的效力，也没有合同法上的合同约束力。即使是在当事人完全自愿和合法的基础上达成的调解协议，当事人在没有收到法院的调解书，或仲裁庭的裁决书、调解书之前，都可以反悔。但是，如果法院或仲裁机构根据当事人的调解协议制作了调解书或裁决书，而当事人也收到了调解书或裁决书的，当事人就不得再反悔，即调解书或裁决书具有法律上的强制执行力。
但是，人民法院的一系列司法解释对民事诉讼法典规定的调解协议的效力作了重大修改。按照民事诉讼法典，人民调解协议不具有任何法律效力，当事人可以任意反悔，但是按照最高人民法院法释［2002］29号的规定，人民调解协议在当事人之间具有合同的效力。按照民事诉讼法典，当事人在收到法院的调解书之前，不受调解协议的约束，即可以任意反悔，但是按照最高人民法院法释［2003］15号的规定，在简易程序中，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。而在最高人民法院法释［2004］１２号解释中，却仍然维持民事诉讼法典的规定。这反应了最高人民法院在调解协议的效力问题上的认识前后也不尽一致。
（三）调解的特征
1. 纠纷之外中立的第三方的参与性。第三者的参与，不一定就是调解，如其是作为一方利益的代表参与的，则是不是法律意义上的调解。参与的第三方必须是中立的，不代表其中任何一方当事人的利益，这使得第三方的调解存在权威性，也从某种程度上体现出调解者的主动性。
2. 尽管调解是由中立的第三方参与或主持进行的，但第三方不能将自己的意愿强加给当事人，是否同意调解结果，完全取决于当事人的意思表示。尽管存在法律阴影下的交易，但调解协议内容的形成不具有强制性。调解协议是当事人的自觉自愿的真实意思表示。
（四）诉讼和解与调解的区别
1. 诉讼和解是当事人双方的行为；而调解则是由中立的第三方参与的行为，其参与的主体至少多于和解主体一个。
2. 诉讼和解，协议的内容没有强制执行力，当然国外有赋予和解内容强制执行力的内容，而调解协议的内容则不绝对无强制执行力，法院调解即有强制执行力，而其他形式的调解则无强制执行力。
3. 诉讼和解中当事人的自治性大于调解。尽管调解协议中的内容是当事人的自觉自愿行为，但诉讼和解则是当事人的处分行为，法律对调解、和解的干预程度也不同，站在当事人自治性的角度看，和解是高于调解的。
4. 法律对调解和和解的态度不同。尽管从我国立法看，法律对调解是处于弱化趋势，我国民事诉讼法对诉讼和解无专门的程序规定，即诉讼和解非法定的诉讼程序；而调解则是法定的诉讼程序，民事诉讼法对调解有专门的章节规定，且对一些类型的案件，如婚姻、宅基、医疗、劳动争议、损害赔偿等类型的案件，法律和司法解释都有“应当进行调解”的倡导性规定，这从另一个侧面反映出和解的自治性是高于调解的。
5. 二者归属于不同的救济措施中。和解是私力救济方式，而调解则属于公力救济和社会救济方式中。
（五） 法院调解与诉讼和解的区别
1. 性质不同，前者是法院行使国家审判权的一种职能活动，后者是当事人对诉讼权利和实体权利行使处分权。
2. 前者由法院审判人员主持。后者由双方当事人自行协商。
3. 适用的阶段不同。前者只能在审判程序中进行，后者在诉讼的任何阶段均适用。
4. 效力不同。法院主持达成的调解协议具有强制执行力，当事人达成的和解协议不具有强制执行效力。
（六） 诉讼和解与调解的联系
尽管诉讼和解与调解有以上诸多方面的区别，但二者不是截然不同的，而是有着密切联系的。
1. 诉讼上的和解过程中，当事人达成和解协议后，可以申请人民法院将和解协议制成人民法院的调解书，从而赋予其强制执行效力。
2. 无论是经过诉讼外的调解和诉讼上的调解，其结果均是当事人的和解协议，即调解的结果仍然是和解协议，当事人可以选择自动履行或撤诉，只是一旦当事人选择这样的终结纠纷方式，和解协议没有强制执行力。而有的学者如范愉即认为调解是和解的手段，她认为法庭调解即属于和解归属于诉讼上和解、笔者则认为调解与和解是不同的纠纷解决方式，只是二者有时可以达到殊途同归的效果。
3. 二种方式均以当事人的合意作为解决纠纷的前提。
4. 诉讼和解与调解的结果都不必然终结纠纷。和解协议如果当事人的自觉履行则有产生终结纠纷的效果的可能性，但也绝非必然。依照《最高人民法院关于贯彻〈刑事诉讼法〉若干问题的意见》第90条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提起赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理；经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院也可以受理”。这一规定，尽管是刑事诉讼中的，但它毕竟解决的是赔偿问题，实质上仍是解决民事纠纷的问题，只是在刑事诉讼过程中解决，这一规定，客观上为调解不能终结纠纷提供了可能性。如张三需赔偿李四五万元，双方和解张三赔偿李四二万元了解纠纷，张三付给李四二万元之后，又向法院起诉以自己与李四达的和解协议中有重大误解或显失公平情形，因而要求撤销该和解协议，并要求李四赔偿另外三万元。无论张三的诉讼请求是否能够得到法律的支持，但其起诉人民是应当受理的。在此种情况下和解如何终结纠纷得了？只有经过诉讼调解后达成协议当庭履行或经人民法院制成调解协议或调解书，当事人签名或捺印或送达调解书后，才具有终结纠纷的效力。诉讼和解与诉讼外的调解均不必然具有终结纠纷的效力。由此可见，诉讼和解与诉讼外的调解最终是不能替代人民法院裁判的终级性和强制性的。有诉讼和解、调解纠纷解决方式的存在。人民法院裁判的纠纷解决方式需仍然存在。
以上是民事诉讼和解制度的基本理论，笔者详细介绍了基本理论所涉及的内容，丰富而颇具争议。也正是因为此才显示出民事诉讼和解制度基本理论的发达。然而，理论的进步同立法实践的发展是密不可分的，而我国的诉讼和解制度不具有独立的特征，相对于中国古代和现代国外的民事诉讼和解制度显得非常薄弱。那么中国古代的诉讼和解制度以及现代国外的民事诉讼和解制度又是怎样规定的呢？我国的民事诉讼和解制度现状如何，相比较而言，又存在哪些缺陷和不足呢？下面将逐一论述。
民事诉讼和解制度之比较
一、中国古代民事诉讼和解制度
和解在我国具有悠久的历史，它源远流长，久盛不衰。早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，司法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处己臻于完善阶段。无论是官吏还是普通百姓都乐于用和解解决纠纷。很多学者指出，处于近代化前夜的清朝末年，不论是否有法律的明文规定，职掌诉讼的地方长官常常把所受理的案件交付给民间人士调处，或者亲自参与和解。而且，大量的纠纷在诉诸官府以前，己经通过宗族、行会以及近邻的民间和解得到解决。
作为一种盛行的解纷机制，中国的传统和解制度具有如下特点:
（一）和解所处理的案件都是民间户、婚、田土、斗殴、相争等一些小事，即民事纠纷和一些轻微的刑事案件。
（二）和解所依据的是礼俗、家法、法律。
（三）和解具有一定的强制性，即和解并非都出于当事人的自愿。
（四）和解机制淡化纠纷双方的权利义务关系，要求当事人忍让，通过劝和的办法折衷妥协地解决私人之间的纠纷，从而达到息事宁人的目的。
在中国，传统的和解制度何以形成？中国社会中的和解如此根深蒂固，究竟原因何在法制史的资料充分说明中国的和解制度有着深厚的文化背景。有学者就指出:要研究和解制度的现代转型，就必须考察作为其现代化的历史背景和起点的中国传统诉讼法律文化，以关照这一起点的性质特征。
在文化解释的传统中，和解不仅仅是一种纠纷解决的方式，问题的关键在于这种纠纷解决的制度安排体现了一种关于社会秩序的安排甚至宇宙秩序的安排，体现了一种特殊的文化价值的趋向。因此，和解在中国就体现了传统儒家文化的追求自然秩序和谐的理想，和解与传统儒家文化的“无讼”理想是一致的，从某种意义上，传统的和解制度是儒家文化的产物。它对社会行为方式影响至深，并渐渐演变为一种处世哲学。当人们的权利义务关系发生争执时，当事人应当放弃自己的权利，不计较个人之利益得失，这就必然要求当事人通过和解互谅互让，大事化小，小事化了，平息纠纷。不但老百姓希望用和解方式解决纠纷，即使提起诉讼，古代法官在审理案件时也十分注重和解结案。“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不耻。” 另一方面，由儒家礼教的家庭本位的价值取向所决定，传统和解制度的法律精神蕴含着对平民大众的主体性权利的否定、压制乃至剥夺，并以这种牺牲来换取社会关系的稳定与和谐。
笔者认为，中国古代的诉讼和解制度虽然在具体规定上不完善，但其“息讼”的价值理念确实值得我们今天学习借鉴，在构建民事诉讼和解制度中应当清醒的把握我们今天所要构建的和谐社会的目标，让当事人在和气中化解矛盾、解决纠纷，充分利用和解制度的优点，尊重当事人的自由选择，使更多的民事纠纷在对簿公堂前就已经得到有效解决，既切合当事人的利益，同时也符合我们国家的国家整体利益。
二、国外民事诉讼和解制度立法实践及启示
在德国,1924 年的《德国民事诉讼法》规定了强制和解,即在地方法院起诉前必须进行和解,后因遭致过于浪费时间的批判而于1950 年废止。1976 年的《德国民事诉讼法》第279 条规定了法官的和解义务,不论诉讼进行到何等程度,法院应注意使诉讼或各个争点得到良好解决。在诉讼进程中,法官通常鼓励当事人和解,但如涉及案件实质问题的协商和谈判,则要把案件移交给受命法官或受托法官来进行。为努力促成当事人和解,在庭审开始前,法庭对案件以中立者的立场进行陈述,解释证据与最终取胜的机会。使双方当事人看到,经过准备程序之后,法院是怎样看待这一案件的。这对促成当事人的和解至关重要。关于诉讼和解方案,德国法律规定是当事人之间的协议,只在法官案卷上作为合同进行登记,在法庭上公开宣读,并经当事人同意后,即具有强制执行力。其适用的规则是《德国民法典》第779 条的规定,即当事人以互相让步的方式终止一法律关系的争执的契约,如果依照契约内容作为确定基础的情节,不符合事实,则该契约无效。 诉讼中的和解在诉讼程序进行中的任何阶段都可以达成, 和解在它所涉及的争执的限度内具有终止诉讼的效力,在一方当事人不履行和解协议时,具有强制执行力。
然而,和解的理念在德国的民事司法制度中始终未能获得足够的重视。在实践中,一审案件的和解率始终徘徊在案件总数的25 % 左右 。为此,德国《民事诉讼改革法》致力于和解理念的强调与程序的强化,通过以下方面得以展现:
1. 诉讼中增设强制性和解程序
为过滤无裁判必要性的案件,以促进诉讼效率,德国《改革法》特增设“ 和解辩论程序”于言辞辩论开始之前。法官除应于诉讼各阶段注意诉讼或个别争点之和解外,还负有在言辞辩论开始之前适用和解辩论程序的义务。强制和解程序适用于所有一审民事案件诉讼程序,但在二审及法律审中则不予适用。就一审而言,法官于是否适用和解辩论程序并无裁量权,除非当事人双方已于法院外调解处试行了和解或是和解辩论程序显无成功希望。其中法院外调解处包括联邦司法行政所设立或承认的调解处和其他例如医师工会、牙医工会所设立的调解处。而和解辩论显无成功之望则需依个案而定,在“ 审查上,首先应知诉讼有经和解及其他一部或全部终结诉讼方式(如撤回) 获得解决之机会; 其次应确认显无成功之望。” 和解辩论有无成功可能,一般而言据当事人双方书状交换的情况就可作出相应的判断,但对于因特定当事人(例如大公司或相互十分敌视的当事人之间) 而使该案件显无和解成功希望的判断,其合理性则处于争议之中,仍有待进一步厘清。
2. 加强和解中的心证开示
心证开示的法理基础来源于防止突袭性裁判,除致力于防止“认定事实的突袭”及“法律适用的突袭”外,亦着力于防止“ 推理过程的突袭”和“促进诉讼的突袭”,以确保获得值得当事人信赖的裁判。法官的心证开示在诉讼和解中十分重要。通过法官的心证开示,当事人能够获得此时关于法律与事实上的信息,在掌握了较全面的信息之后,当事人能够就是否和解自由地进行决断。所以,心证开示被视为劝告和解的当然前提。《民事诉讼改革法》规定,法官于和解程序,应注意依自由评价有关案件事实与法律状态的所有情形与当事人进行讨论,以促进当事人达成和解。这里的自由评价所有情况具有双重意义：其一,法院在此阶段无证据调查义务;其二,法院在此阶段的评价具有暂时性的意义。另外,法院在此阶段应对当事人阐明继续诉讼的利弊,例如诉讼时间与费用的浪费,维护双方和平关系的价值及其是否可能在和解中获得更为优厚的条件等等。
3. 和解中法官的法律拘束性
只要不违反法律的强制性规定,当事者在民事诉讼中自由地选择和解或妥协是民事诉讼最基本的内容之一。但是,在于由法官劝试和解,并向当事人提示和解方案时,也应受实体法的拘束。原因在于:首先,法官与调停人不同,即使是劝试和解,也是在国家的审判程序中行使职权;其次, 法官有中立的义务,中立的表现就是要在审判程序中正确适用制定法;再次,司法行为请求权支配全部诉讼程序,也会给作为诉讼程序一环的法官的和解劝告带来影响。当和解不成时,法官就要运用公权力以判决解决纠纷。《民事诉讼改革法》规定：“ 在和解辩论中,如未达成和解即进行言辞辩论”。因此,法官必须使自己的和解提案与法律状态相一致。法的拘束性主要体现在法官所揭示的和解方案中,而当事人双方一致认可或经当事人修改的和解方案由于受处分原则的支配,只要不违反强行法的规定即可。
4. 和解的场所与当事人的对席
在德国以往的诉讼实务中,诉讼和解在公开的法庭上以双方对席的形式进行。它不同于日本民事诉讼“辩论兼和解程序中在和解室等法庭外的非公开场所法官与当事人“交互面谈方式的诉讼和解。这是德国民事诉讼上对和解予以程序保障的鲜明特点。对此,德国《改革法》明确要求,在和解辩论程序中,法官应就事实与法律状态的全部情形与当事人讨论,有必要时予以提问;就此, 当事人应亲自到场听讯,若当事人双方均未于和解辩论程序到场,法院应裁定诉讼停止。和解制度作为审判程序的组成部分,法官试行和解的行为也要遵循公正审理的基本要素：公开主义与言辞主义的要求。不仅如此,当事人双方的对席也是对其听审请求权—在诉讼中获知有关信息的权利— 的保障。同时,在当事人对席的法庭上,法官同双方当事人就和解的可能性进行讨论, 陈述法院的见解,当事人在冷静地听取法官的意见后再作决定,既有利于公正和解,也有利于对法官行为的监督。
此外,德国《民事诉讼改革法》还坚持了调审法官各自独立的原则,即法院得为和解辩论将当事人移送给受命法官或受托法官以及禁止强制和解的原则,若法官为诉讼和解所作的努力超越了界限—— 尤其是程序保障的界限时,法院对当事人的过度压迫则可能构成和解被撤消的事由。
三、 我国民事诉讼和解制度的现状及缺陷
（一） 审判中和解现状与缺陷
依照1991年颁布的《民事诉讼法》第五十一条之规定：“双方当事人可以自行和解”，以及2004年11月1日起施行的《最高人民法院〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉》第四条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”该条第二款还规定“当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”该司法解释第18条还规定“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”从目前我国现有的有关民事诉讼审判过程中的和解的规定，存在下列弊端：
1. 对和解的程序未予明确规定。从我国民事诉讼法及司法解释的规定来看，和解只是民事诉讼过程中当事人的一种诉讼权利，而非我国民事诉讼中一项完善的制度，诸如当事人和解的时间，和解协议内容的效力审查，法官在和解中的作用等内容没有明确规定。
2. 因为和解是当事人通过对诉讼权利的行使而达到对实体权利处分的效果，所以一旦当事人没有申请人民法院以调解书的形式确认和解协议的内容，往往是由当事人申请撤诉而结案，该和解协议并不能达到案结事了的司法审判目的，和解协议也不能被强制执行，一旦当事人一方不履行和解协议的内容，另一方当事人便处于一种被动状态。因此司法实践中，难免有案件当事人恶意和解，运用此方法规避法律。
3. 司法解释第十八条的规定，是和解协议没有法律拘束力的体现，因为不能作为人民法院判决的依据，自然也没有证据证明力，这使得当事人浪费多日的心血在法律面前显得苍白无力。和解协议，不论是诉讼和解还是仲裁和解，性质上是民法中的合同，因此对当事人具有合同上的约束力。但是，和解协议本身不具有确定力和强制执行力。我国现行《民事诉讼法》实际上只规定了诉讼外和解，而没有诉讼和解的规定，《民事诉讼法》修订时必须注意完善。我国现行《仲裁法》对和解协议的效力规定不合理。规定了仲裁和解协议中当事人的反悔权，违背了和解协议的合同性质，《仲裁法》修订时应该改正这个错误。我国民诉法规定了调解笔录和调解书具有法律效力，而未规定和解协议具有法律效力。导致实践中，一些被告在诉讼中故意以欺诈方式与原告达成和解协议，在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。由于和解协议不能作为执行的法律依据，对原告方的权利保护不够充分，使得当事人之间权利的配置不合理，积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，无法体现法律维护公平、正义的原则。
4. 法院在和解过程中，处于被动地位，法官不得参予和解。尽管调解过程中法官应当消极、被动、中立，但也决不应当是“木偶”、“机器”，应当明确其在和解中的职责。
（二） 执行中和解现状与缺陷
执行和解是指在执行过程中，申请执行人与被申请执行人通过自愿协商，就已生效的裁判文书中确定的权利义务的实现问题达成一致意见的行为。其法律依据是《民事诉讼法》第二百一十一条规定，“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，另一方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应予以恢复执行。”第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议法定履行期限的最后一日起连续计算。”1998年7月18日施行的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”从上述法律和司法解释的规定，可以看出关于执行和解的规定有如下弊端：
1. 司法的裁判性特征决定了执行不属于司法的范筹；行政的执行性特征使得法院执行更符合行政性特征。所以将执行程序归入诉讼程序缺乏合理性。
2. “一方当事人不履行或不完全履行和解协议，对方当事人可以申请恢复对原生效法律文书的执行”的规定的是不承认执行和解的法律效力；“已经履行的部分从中扣除”的规定，似乎是又承认执行和解的法律效力，显然有矛盾之处。
3. 法律规定的申请恢复执行的主体还不很确定。
4. 执行和解协议的效力的审查问题，以及执行和解协议的效力被忽视。
5. 当事人执行和解之后根据一方当事人的暂缓申请，人民法院可以中止执行，这尽管也体现了当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，但毕竟其处分的是人民法院已生效的裁判文书所确定的权利义务关系，当事人的随意性较强，人民法院生效裁判的稳定性显弱，似乎失去了法律的严肃性。
6. 司法权的特征之一是纠纷解决的终局性。法院“是权力保障的最后一道屏障”，裁判结果应当是具有确定性的，执行和解的存在违背司法的基本理论特征。
完善我国民事诉讼和解制度之管见
一、 我国建立诉讼和解制度的可行性和必要性
（一）诉讼和解更能符合当事人意思自治原则，体现司法公正
当事人意识自治，是指民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。诉讼和解与诉讼调解相比，进一步明确合意 的主动权、决定权在当事人，能够充分体现当事人的意思自治原则，更能有利于当事人充分行使处分权，自愿、公平地处分自己的民事权利。
（二）建立民事诉讼和解制度，是深化审判方式改革的需要
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了庭 前证据交换制度，通过庭前的证据的交换，使双方当事人对案件的大致趋势心中有数，对案件的事实有了全盘的了解，也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。在这样的情况下， 对于一般的当事人而言，都会觉得和平解决其纠纷，犹如成熟之果，唾手可摘，有些是自行协商，有些是在亲友的撮合中达成和解。笔者所在的法院自2002年4月1日《关于民事诉讼证据若干规定》施行至今仅一年的时间，当事人自行达成和解的案件比以前增加了近10个百分点。
（三）诉讼和解能节约司法资源，提高司法效率
诉讼和解有些是在诉讼前就达成的，大多数是在证据交换后和开庭前达成，因此，它减少了诉讼环节，具有灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解民事争议，省时、省工、省钱，降低了诉讼成本，节省了司法资源， 减轻市场经济给人民法院带来的巨大审判压力。
（四）诉讼和解制度的建立，能弥补诉讼调解制度的不足
民事诉讼调解制度作为最具特色的处理民事纠纷的传统方式，曾被西方国家誉为“东方经验”而引起广泛的关注。然而随着我国法制建设的加快，民事审判方式的改革和完善，民事诉讼调解制度存在的不足与弊端日趋显露，如无视当事人自愿原则以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判压调等情况在实践中常常发生。而诉讼和解制度的建立，充分体现了当事人自愿参入协商、形成合意的宗旨，避免了诉讼调解中可能出现的种种的问题，两者形成互补，更加充分地发挥我国在解决民事纠纷领域中的优势。
二、确立诉讼中和解的基本原则
（一）自愿原则
既然和解是当事人的自治行为，那么是否采用和解的方式解决纠纷，以及和解协议是否形成，和解协议的内容，完全听凭各方当事人的自愿。任何人不得强制当事人和解。
（二）合法原则
首先和解的纠纷必须是可以通过和解方式解决的纠纷。但哪些纠纷不能和解，也不是有明确的法律界限的。目前世界各国通行的做法是刑事案件不能和解，不能私了，其次，和解协议的内容不得违背公序良俗，不得违背法律的禁止性规定，不得通过和解协议限制或剥夺当事人的诉权。
（三）公平原则
这是司法的基本准则，也是和解的基本原则。这里侧重的是和解协议的公平性，这个尺度如何掌握，因法无明确规定，法官在司法实践中往往是以《宰相刘罗锅》中的一句话“百姓心中有杆秤”，用“这杆秤”去衡量，尽管这种情况下，它可以让法官充分行使自由裁量权，但其弊病也是相伴而生的，即会扩大随意性。
（四）自律原则
和解协议一经达成，当事人应当根据诚信原则，自动履行和解协议。既然选择了和解，和解又成功了，且成功的和解协议又往往是以一方或双方当事人放弃一定的实体权利为代价的，因此，和解协议当事人更应当自觉自愿履行，这样才能彼此尊重感情，以达到构建诚信的理性社会的目的。不能自动履行的和解显然是缺乏诚信的和解，应当为其毁约的行为付出相应的代价。
三、设立诉讼和解程序
诉讼和解作为当事人在诉讼过程中进行的法律行为,应当受到法律的相应规范。诉讼和解程序的设置,既是对当事人之间和解行为的规制,也是对当事人行使和解权的保障。鉴于和解是当事人在诉讼过程中自行进行的行为,民事诉讼法不宜设定过细密的程序,以免造成对当事人处分行为的不当干预。笔者认为,民事诉讼法对诉讼和解应当从以下四个方面设置程序:
（一）民事诉讼法应当对法院与诉讼和解的关系作出适当的规定
现行《民事诉讼法》所规定的诉讼和解与法院基本上是无关的,其目的或许是为了将诉讼和解与法院调解相区别。但和解既然发生于诉讼之中,就不可能与法院没有任何关系。实际上,许多国家民事诉讼法规定的诉讼和解都与法院要发生一定关系。依美国民事诉讼法,当事人可以在和解会议上达成和解协议,而和解会议是法官主持下进行和解的一种形式,是为了以和解解决纠纷由法官召开的双方当事人会议 。不可否认,要求法官只能在事实、是非责任都基本清楚的基础上试行和解,在一定的时期内,其成功率就不会尽如人意,但一俟国民的法律素质提高到一定的层面时,那种模糊和解的现象将有根本性的改变,而且到那时,当事人在形成合意之前将自觉要求以事实清楚、是非责任明确为条件,模糊性的和解将普遍地消失。更为重要的是,立法不应单为和解率而作出有悖于和解有效要件的规定,立法不仅应当有一定的超前性,还应当具有引导国民提高法律素质的意义。从另一方面看,这一要求有利于避免法官将“和稀泥”式的调解改头换面为“和稀泥”式的试行和解,有利于纠正实践中已经形成的不良习惯。所谓适当方式,是指不会损害当事人真实意愿的方式,如建议的方式、召开和解会议的方式等。该规范意味着不允许法官以不适当的方式介入当事人之间的和解,如不能采用“背靠背”的方式或“拖、压、诱”等方式。为了避免法官以不正当的方式介入和解,我们建议民事诉讼法将此规定为:“当事人在诉讼中可以自行和解。在事实清楚、是非责任明确的基础上,审判人员可以建议当事人之间和解;当事人申请召开和解会议的,由审判人员主持进行。”
（二）民事诉讼法应当对诉讼和解的期间作出规定
如果和解协议与确定判决具有同等的法律效力,其就与解决纠纷的诉讼目的相一致,那么，和解就应当是被立法所鼓励的事情。基于此,在法院受理案件之后至法院作出终审判决之前,都应当允许当事人和解。具体而言,在第一审判决作出之前,当事人可以进行一审之中的和解;案件进入第二审程序后至二审判决作出之前,当事人也可以进行和解。但是,在上诉期间内,当事人之间不得进行诉讼上和解,如果当事人在此期间自行达成和解协议,应视为诉讼外的和解,其不能阻却第一审判决的生效。为此,笔者建议民事诉讼法将诉讼和解的期间规定为:“在人民法院受理案件之后至第一审判决或者第二审判决作出之前,当事人之间可以和解。”
（三）民事诉讼法应当就法院对和解协议的审查作出规定
如前所述,对诉讼和解双重法律性质的选择,决定了和解的成立以其内容符合民事法律行为的有效要件为前提,又因为诉讼和解一旦成立即具有终结诉讼的效力,因此,法院对解协议应当依法进行审查。首先,法院必须审查达成和解协议的当事人是否具有民事诉讼行为能力。其次,法院应当审查当事人之间的和解是否是他们真实意思的表示;如果其中有的当事人的意思表示不真实,应当认定和解不成立。再次,法院应当审查和解的事项是否属于当事人能够依处分权自由解决的事项。民事纠纷涉诉于法院之后,并非都可以由当事人凭其意志自行处理,若系确认性纠纷,如是否享有继承权、合同是否有效等,就不能由当事人自行合意解决,而必须由法院以判决的方式处理。最后,法院还应当审查和解协议的内容是否违反法律或社会公共利益。法院经过审查,认为符合上述四个条件的,应当认定和解协议有效,和解成立;反之,和解不成立,诉讼应当继续进行。
（四）民事诉讼法应当对和解书的制作予以规定
只有当事人就他们之间达成的和解协议向法院作出一致的陈述,才是诉讼上的和解,其以双方当事人将和解协议提请法院审查为标志。当事人虽然私下达成和解协议,但未提请法院审查,则不是诉讼上的和解,应视为诉讼外的和解。经当事人的申请,法院对和解协议审查后认为成立的,应当制作和解书。和解书的内容包括:案由、当事人的基本情况、当事人之间争执的纠纷、和解协议的具体内容、和解协议的法律效力。和解书最后须由当事人签名,再由审判员、书记员署名,并加盖人民法院的印章。值得一提的是,学理有必要分清和解协议与和解书的差异。他们之间的区别在于:和解协议是双方当事人就其纠纷彼此让步予以解决的契约,其本身具有一般民事法律行为的效力,它只须双方当事人签名即可;和解书则是法院制作的、认可和解协议成立并赋予其与确定判决同等法律效力的法律文书,它不仅要由当事人签名,还须由审判人员和书记员署名,并加盖人民法院的印章。简言之,和解协议是法院制作和解书的前提和基础,和解书是对和解协议的认可和诉讼法上效力的赋予。基于此,民事诉讼法对和解书的规定应当包括三个方面的内容:1.和解书的制作原则——以当事人申请为原则;2.和解书的制作要求——以和解协议为根据,并以和解协议的内容为准;3.和解书的内容。
（五）民事诉讼法还应当对生效和解协议的错误确定补救办法
尽管和解协议是经法院审查认可后才生效的,但有时也难免存在着法律上的重大瑕疵。由于当事人对和解协议不能上诉,立法就必须另行考虑对生效和解协议重大瑕疵的补救措施。具体而言,民事诉讼法就此问题应有两方面的规定：
1. 民事诉讼法须明确规定具有哪些法律上的重大瑕疵时,当事人可以请求撤销和解。笔者认为,导致和解协议可以被当事人申请撤销的重大法律瑕疵有:因被欺诈、胁迫而为意思表示所成立的诉讼和解;作为认定和解之前提的事实的证据当事人不知其为伪造或变造而达成的和解;在必要共同诉讼人缺席且又未为授权委托行为的情况下成立的有损该缺席当事人合法权益的和解;对他方当事人之资格或重大的争议问题有重大误解而成立的和解;审判人员以不正当方式介入和解并违反当事人的意愿而促成的和解。
2. 民事诉讼法须明确规定撤销生效和解协议的程序,其内容应当包括四个方面:一是申请人——申请人须是为和解行为的当事人或者是与和解的实体后果具有直接利害关系的人;二是申请的程序——申请撤销和解协议属于再审之诉,故应适用审判监督程序;三是再审法院——基于申请撤销和解而发生的再审,由作出和解书的法院进行再审为宜,以便该法院在撤销和解之后继续和解之前的诉讼程序;四是申请的期间——当事人或其他直接利害关系人应当在法定期间内向法院申请撤销和解,逾期不申请的,丧失申请的权利。
四、完善诉讼和解制度
（一）诉讼和解制度的性质的界定
要从立法上完善我国的诉讼和解制度,理论上首先需要解决的一个问题是:如何正确界定诉讼和解的性质。对这一问题,日本学界主要有三种观点（在本文的诉讼和解性质一章中已有介绍）。
三种观点的主要分歧表现在对以下两个问题的不同理解上:诉讼和解的效力是来自私法上的协议,还是来自诉讼上的替代判决?诉讼和解的效力是应适用民法上契约有效的要件,如有瑕疵就应宣布其无效或可撤销,还是承认其既判力而不议论其内容?但任何争论必然有其共同的出发点或说理论前提,上述观点共同的理论前提是:把诉讼和解看作一种纠纷解决方式。在此基础上,学者们才有可能进一步考察其效力来源(第一个问题)及效力的具体内容(第二个问题)。只是由于考察的角度不同,才导致了完全不同的结论。比如,第一种观点认为诉讼和解的效力来自民法上的契约及其“公证”;第二种观点认为其效力来自诉讼上的替代判决;而第三种观点是前两种观点的折衷。对其效力来源的不同认识又直接导致了对其效力具体内容的不同界定。
笔者认为:把诉讼和解看作一种纠纷解决方式,并以此为讨论的出发点,无疑是正确的。因为在解决纠纷方面的巨大功能正是诉讼和解作为一项诉讼制度存在的基础。如果不具备解决纠纷的功能和效力,则诉讼和解与民诉法上撤诉制度之间的差别就会极为模糊和不重要,其存在的必要性将因此遭到怀疑。因此,“作为一种纠纷解决方式”是诉讼和解最重要的属性,对诉讼和解的一切分析均不应脱离其解决纠纷的过程。
基于上述认识,本文对诉讼和解性质的分析将围绕其解决纠纷的过程展开。诉讼和解解决纠纷的过程大致可划分为两个阶段。第一个阶段是当事人自主协商,达成协议的阶段。在这一阶段,当事人在完全意思自治的状态下进行协商,谋求纠纷的解决,其行为与诉讼外的和解并无实质性区别。第二阶段是当事人将其协商的结果向法院进行相一致陈述的阶段。在此阶段,由于当事人仍然选择以诉讼上的途径解决其争议,而且其陈述必然导致诉讼上一定效果的发生(如法院对和解协议的审查、确认),这种行为就具备了“诉讼行为”的性质。对于一个诉讼和解的整体过程来说,上述两个阶段都是必不可少的。但其在纠纷解决过程中的地位却有显著不同。第一个阶段是纠纷得以解决的一个原因,但其本身与纠纷解决方式的最终确定并无必然的联系。也就是说,即使当事人已达成协议,其诉讼也可以由原告撤诉而终结,而那时其和解只是诉讼外和解,纠纷实质上是以诉讼外和解的方式解决的。而第二个阶段是决定诉讼和解的关键性阶段。因为只有当事人向法院进行了相一致的陈述,并经由法院审查,确认其协议,纠纷才最终以诉讼和解的方式解决,诉讼和解才最终成为一种纠纷解决方式而与诉讼外和解区别开来。因此,作为一种纠纷解决方式,诉讼和解只能被看作“诉讼行为。”
通过上面的分析,笔者认为“私法行为说”与“两种性质说”均有失偏颇：
1.“私法行为说”忽视了诉讼和解与诉讼外和解的差别,并与诉讼和解的实际过程不相符。现代社会中,民事纠纷的解决方式有许多种。根据其是否在法院进行,可以分为诉讼上的方式和诉讼外的方式。前者如法院的审判、调解和诉讼和解,后者如诉讼外和解、他人的调解和仲裁机关的仲裁等。对于这些方式,一般说来当事人具有自主选择的权利。在纠纷发生后,原告向法院起诉,表明其选择了诉讼上的纠纷解决方式。在案件审理过程中,当事人仍有改变其纠纷解决方式的权利:原告可以根据法律规定申请撤诉,以谋求诉讼外的方式解决其纠纷(或者纠纷自动消灭)。在诉讼和解的情形下,当事人尽管已达成协议,但最终仍选择了诉讼上的方式解决其纠纷,即将其协议向法院进行相一致的陈述,而不是撤诉“私了”。显然,当事人的这种选择正是基于诉讼和解和诉讼外和解的不同特点:诉讼和解具有以诉讼方式解决纠纷的外观,因此能提供维护其纠纷解决状态的法律约束力。“私法行为说”忽视了这一点,必然得出与实际情况不相符的结论。
2.“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为,但同时又认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件,这本身是自相矛盾的。因为鉴于当事人具有以法院强制力解决其纠纷的主观意图,以及法院审查、确认和解协议时所体现的国家审判权,我们有理由认为:经法院确认的和解协议具有“替代判决”的效力。而判决的既判力决定了我们不能讨论其内容。所以,对和解协议不能适用民法上契约有效的要件。
其实,仅仅从诉讼行为的一般定义(“为诉讼法规定,能引起一定诉讼法律关系的发生”)出发,就可以得出“诉讼和解是诉讼行为”的结论。但为什么理论上还会出现诸如“私法行为说”“两种性质说”之类的观点呢?主要是因为:在诉讼和解解决纠纷的过程中确实存在一个当事人自主协商,达成协议的阶段。诉讼和解似乎因此就具备了“私法行为”的性质。对此应如何解释?笔者认为:既然当事人将其自主协商的结果向法院进行了相一致的陈述,并经由法院进行审查、确认,我们就只能将其看作是在民事诉讼中当事人“合意解决纠纷”的活动,而不是什么“私法行为”。合意解决纠纷在民事诉讼程序中时有体现,如法院调解,其实就是由法院促成当事人达成合意,以解决纠纷的程序。但谁也不怀疑法院调解的“诉讼行为”性质。诉讼和解不过是合意的程度更彻底而已,但这显然不应成为否定其“诉讼行为”性质的理由。
（二）确立合意和解制度
这一制度建立的前提是：
1. 必须认真贯彻处分原则，强化当事人的诉讼主体地位，这一问题的解决应置于民事审判方式改革的宏观背景中，与整个诉讼结构的调整同步进行，与其他诉讼制度的改革同步进行。
2. 必须充分尊重当事人的合意，使这种诉讼中的合意完全取决于双方当事人，同时又对当事人本身以及整个诉讼程序产生法律上的约束力，而法官在其中的能动作用应围绕着为双方的合意提意的形成，他只有建议权，没有决定权。现行《民事诉讼法》无论从立法上还是在实践环节中对处分原则的贯彻都还有所欠缺。笔者认为完善我国的合意解决纠纷制度，我国正在进行的民事审判方式改革的重点之一就是强化当事人的处分权。处分原则的贯彻应重点解决下列问题:
(1) 真正赋予双方当事人以程序选择权。在进入诉讼程序之后，选择合意解决纠纷还是选择审判，应当充分尊重当事人的意愿。因为不同的纠纷解决方式对于当事人来讲，可能成本、质量、速度是不同的，当事人的需求也会不同。某一个具体的案件，是否适合采用和解的方式解决，不能以主审法官的意志为转移，而必须以当事人的意志为转移，主审法官作为一个公正、中立的第三方，只能提出建议，适时地为双方的协商、对话创造条件，实施协商、对话尤其是达成合意，应完全由双方当事人自主决定。一旦当事人一方或双方不愿以这种方式解决纠纷，就应立即转入审判。
(2) 保障争议双方享有平等的诉讼地位。争议双方诉讼地位平等是贯彻处分原则的基础，也是贯彻处分原则的必然要求，并且是和解或调解公正性的标志和前提。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。”在诉讼中，如果双方的地位不平等，地位优越的一方就可能将自己意志强加于对方，从而使对方违心地接受或同意调解方案，合意的真实性也就无法保证。从我国现行的法院调解制度看，立法上双方当事人的地位是平等的，有同样的程序参与权、决定权、反悔权等，但在实际运作过程中，还存在着阻碍双方当事人平等行使诉讼权利的主客观因素。从主观上讲，有些主审法官尊重当事人诉权的程序意识不强，或者是出于某种不良动机，压制一方当事人，使其不能与对方享有同等的诉讼权利;从客观上讲，有些案件中的当事人行使诉讼权利的条件不同，客观上阻碍着其与对方平等地行使诉讼权利。例如，当事人一方有律师的代理，而另一方则无能力聘请律师，不得不亲自与职业律师就案件的实体和程序问题进行商谈并作出决定。主观上的障碍有待于加强法官自身的努力，而客观上的障碍则还需要在调解制度之外去寻找解决方案。
(3) 切实保障自愿原则的实施。自愿是合意形成的必然要求和前提条件，如果当事人不能自主地选择解决纠纷的方式以及决定协议的内容，而是不得不听命于外来的指令，那么合意就不是真正意义上的合意。大陆的民事诉讼法虽然规定了自愿原则，但在贯彻落实上是存在问题的，这不仅在实务中表现为比较普遍地存在强制或变相强制调解，而且立法本身有明显不足。主要表现在两个方面:其一，合意对双方当事人缺乏必要的约束力。诉讼中的合意只要是自愿达成的，应产生一定的法律效力，包括诉讼法上的效力和实体法上的效力。其中诉讼法上的效力表现为结束诉讼，这需要得到审判主体的认可，在此之后能够产生与法院的生效判决一样的确定力与执行力;而实体法上的效力是来自于双方当事人对自己实体权利义务的重新约定，其合意相当于一个新的契约，既然如此，达成之后就应对双方当事人产生约束力。而根据大陆民事诉讼法的规定，当事人在诉讼中达成协议，对双方并不必然地产生约束力，调解书送达时当事人任何一方还有权翻悔，并且可以不附任何理由。这一规定不仅违反了契约的一般原理，而且损害了自愿原则，损害了对方当事人的利益。因此，这一规定应当废除。其二，当事人的合意对法官缺乏约束力，并由此又导致审判权对合意的保障不力。如前所述，合意只要是自愿达成的，理应产生一定的法律效力，但从现行立法来看，即使合意是自愿达成的，并不必然地产生对法官的约束力，相反，法官有权依法对合意的内容进行审查，如果法官认为合意的内容违法或违反了自愿原则，可以不认可，那么该合意便不能产生法律效力。而哪些情形属于违反自愿与合法原则的行为，法律未做任何明确规定，如何认定，没有客观尺度，完全取决于法官过于宽泛的自由裁量权。实践中，某些法官正是以协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的调解协议，从而使当事人的处分权难以有效行使。因此，民事诉讼法应明确规定双方在自愿基础上达成的协议应产生相应的法律效力，法官不得以协议内容违法为由不予认可。至于诸如在欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应作出明确规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断，侵犯当事人的处分权。
（三）明确诉讼和解案件的范围
诉讼上的和解应当明确规定可以或不宜进行诉讼和解的案件类型或诉讼程序，对适宜和解的类型案件，规定和解的方式和方法。明确具体的操作模式，如案件的答辩期满后，确定合理的和解期间，简易程序以7日为宜，普通程序亦不超过15日，和解期开始的前一日为举证期满日，由法官及辅助人员主持当事人质证，并告知当事人案件涉及的相关法律，之后以书面方式征询当事人是否同意和解以及和解的意见，由当事人自行和解。如和解成功即时履行的，有人民法院记入笔录结案；如不能即时履行的由法官审查和解协议是否有无效的情形，如有，给当事人指明，延长3—5日的和解期，在此期间如不能和解成功，人民法院应当及时恢复正常的诉讼程序；如无无效情形，人民法院则应依照规定赋予和解协议强制执行力。这样不仅可以提高和解、调解率，还可以节约审判资源，化解社会矛盾。
（四）确立法官在诉讼和解中中立、公正和消极的地位
这是贯彻处分原则的一个十分重要的方面。尊重合意是香港诉讼和解的显著特征，主审法官只能在这个前提下发挥能动作用。而大陆现行《民事诉讼法》在明显地增大自愿因素的同时，并没有明显地弱化法官的职权，也就是说法院仍然占有主导地位，仍然具有以自己意见和建议影响双方当事人的可能。因此，有必要进一步弱化法院在调解中的职权作用，从观念上以及合意形成的整个过程中，真正尊重当事人的意愿，让当事人成为合意的决定者，而法官则应居于中立和消极地位。笔者以为，法官的职权应当限于以下几个方面:
1. 在诉讼中适时为双方提供协商、对话的机会和场合，起中介、沟通作用。诉讼中对立着的双方或许在诉前已经有了对话破裂的经历，或者双方基于对基本案件事实的看法截然不同而难以友好协商，这时，如果法官能适时地提出建议，并在双方同意的前提下使双方进入协商过程，还是十分必要的，这可以避免双方当事人仅仅因为情绪上的对立而拒绝与对方协商，从而失去以和解解决争议的机会。
2. 在双方当事人的对话一时陷入困境而无法继续时，为当事人提供必要的援助，帮助当事人恢复对话。这时主审法官并不是通过施压而是以提出建议的方式帮助当事人恢复对话，对话一旦恢复，法官即可退出，而让双方当事人自主协商解决纠纷。
3. 在必要和可能时，提出和解方案，供当事人协商讨论。法官比当事人更了解法律和政策，因而经常能够提供好的方案，但是否能够形成合意，必须取决于当事人。
4. 在双方当事人达成协议后，予以笔录和认可。对于双方达成的协议，法官首先应当进行必要的审查，该审查主要是围绕合意的形成是否出于双方的自愿，而不必作合法性审查。如果是双方自愿达成的，予以笔录，承认其效力，该协议一经法院通过法定程序认可，即具有与确定判决同等的法律效力。借鉴国外和解法官和审判法官向区分的做法，以纠正和预防判官先入为主的弊端。
（五）取消关于执行和解的规定，设立执行过程中，债权人关于债的抛弃的规定
因为执行的依据是已经发生法律效力的法律文书。既已生效，则其效力具有确定性、稳定性，如权利人处分自己的权利，则应以抛弃部分或全部债权的单方法律行为存在，债权人可以给人民法院递交书面的债权抛弃的凭证，而不宜以双方当事人自行约定的和解协议这种双方法律行为来改变已被赋予强制执行效力的法律文书。而且债的抛弃是债的消灭的依据之一，因此生效的法律文书所确认的债权一样可以通过债的抛弃这种方式终结。一旦当事人全部抛弃债权，人民法院可以裁定终结执行而结案。
在我国，诉讼和解虽然已经有很长的历史，但是我国现在的法律中，还没有关于诉讼和解的制度性规定，只是轻描淡写的在《民事诉讼法》中规定了两条原则性的规定，在实践中也缺乏相应的具体实施准据，这种不具有独立制度特征的诉讼和解实在与其应有的法律地位大相径庭。
在此背景下，笔者通过对我国古代的和解制度，以及国外民事诉讼调解制度的纵向和横向比较，认为我国民事诉讼中的和解体制存在着一定的缺陷，通过对我国民事诉讼和解制度建立的可行性和必要性的分析，认为我国应当建立起完备的诉讼和解制度。并据此，提出了笔者的一点管见，即通过确立诉讼和解的原则；设立诉讼和解程序；完善诉讼和解制度等三方面构建我国的诉讼和解制度。
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