一、设立无权处分制度的渊源

    无权处分制度源于合同法对买卖合同的规定。合同法第一百三十条规定："买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。"买卖合同的效力包括了标的物所有权移转，必然要求出卖人对出卖之物有处分权。所以合同法第一百三十二条规定，标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，合同法为维护财产的静的安全 ，不承认出卖他人之物的合同的效力。违反合同法第一百三十二条，即属于无权处分行为。如果对一百三十二条作反对解释，无权处分行为本应无效，但考虑到经济生活本身的复杂性，虽然属于无权处分，如果权利人追认或处分人事后取得处分权，没有理由强使其无产。由此，依据私法中的意思自治精神，为保护交易安全，合同法规定了无权处分制度。

    二、无权处分的内涵的界定

    “无权处分”一词的中心是“处分”，“无权”只是相对于“有权”而言，作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念，在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分，包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分，是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为，如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分，是指按照人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分，可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为，是指发生债权上给付义务效果的法律行为，一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为，含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分，仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义，不可一概而论，应当依据法律体系的不同加以具体分析。

    民法法典化之前的法律以罗马法最为典型，其对后世之立法影响也最大。在罗马法时代，法律还没有抽象出法律行为的概念，更无物权行为与债权行为相分离的理论。虽然有实际意义上的无权处分于民事交往中存在，但是罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人（1）”的原则，即使有无权处分发生，所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。所以罗马法中无权处分的内涵和法律关系都非常简单，完全以保护所有权人为中心，并不属于现代的无权处分的范畴。

    三、我国法律体系中无权处分的内涵

    我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定，同时由于我国民事立法体系的不完整，导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。

    笔者认为，物权变动模式决定着无权处分的内涵，界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”，应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。（2）也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为，在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。（3）王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点，从可行性和必要性两方面进行论证，证明无论从现实还是从法律传统来讲，我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。（4）笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。

    债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征，但并不承认所谓的物权合意的存在，认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。本文开篇所引用的定义，认为无权处分包含两方面因素，“一是行为人处分财产的行为，二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同”，（5）因此与本文所界定的无权处分的内涵不完全相符。        

    四、无权处分的外延,《合同法》第51条的适用范围

    什么情况下可适用《合同法》第51条，法律没有明文规定，学界也认识不一。有人认为无权处分至少包括四种情况：“其一，不享有所有权的人处分他人财产；其二，非法占有他人财产并对该财产予以处分；其三，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产；其四，所有权受到法律限制，所有人仍非法处分该财产。（6）也有学者认为，共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产不属于无权处分。

    笔者认为，要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性，首先应注意区分无权处分和无权代理。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的，属无权代理行为，并应根据买受人的状况判断是否成立表见代理，在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物，则应定性为无权处分。

    主张共有人未经其他共有人同意擅自处分共有物不属于无权处分的学者没有对其观点进行具体论证，笔者无法找到依据。但这种观点至少有以下二个方面的不足。

    第一、共有是两个或两个以上的人对同一财产享有所有权，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权，每个共有人有权处分自己的份额，无权处分他人的份额。共同共有是共有人共同享有财产所有权，包括处分权能。按份共有人处分了他人的份额，共同共有人没有进行共同处分，如果不是无权处分，自然就是有权处分，其处分权从何而来呢？

    第二、主张擅自处分共有物不属于无权处分的学者认为：“合同法草案第三稿，曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定，而其后的草案将其删去，说明立法者思想有所修正，认为共有人未得其他共有人同意而处分共有物，不属于无权处分。”（12）这一说法极不具说服力。如果说合同法案第三稿将擅自处分共有物和无权处分一并规定，恰好可说明立法者认为二者性质不同，就像《合同法》第48条规定的无权代理和第49条规定的表见代理一样，分别调整两个相似但不相同的法律关系。颁布实施的《合同法》将草案中有关未经其他共有人同意擅自处分共有物的内容删除，也可认为立法者思想有所修正，承认无权处分中包括擅自处分共有物的情形且不再分别规定，以使《合同法》因不作重复规定而更显简洁。所以，仅以草案的被修改不足以说明擅自以自己名义处分共有物不属于无权处分。

    五、无权处分行为的效力

    关于无权处分的效力，目前有三种观点，即无效说、有效说、效力待定说。无效说的依据一是1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执<中华人民共和国民法能则>若干问题 的意见》中有关于无权处分行为无效的规定；二是《合同法》第132条第1款明文规定，"出卖的祭的物，应当属于出卖人所有或出卖人有权处分，"该条属于合同法上的强制性规定，依据《合同法》第52条第5项规定，"违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效，因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同。有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说，主张应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。效力待定说认为：依《合同法》第51条规定，无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也有取得处分权的，合同无效；在确定合同有效与无效之前，合同效力待定。这些学说都不无道理，但又都存在一定缺陷。分析无权处分合同的效力，不公要考虑无权处分行为本身的性质，同是应结合民法其它制度，将无权处分制度放到民法体系的大环境中加以思考。

    六、无权处分制度与民法相关制度的联系

   （一）无权处分制度与善意取得制度

    善意取得制度，亦称动产善意取得制度，是指动产占有人以动产所有权的转移或其它物权设定为目的，转移动产占有于善意第三人时，即使动产占有人无转移动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其它物权的制度。该制度设立之主要目的在于保护物权变动中的交易安全。

    关于善意取得的本质，许多学者将其理解为所有权原始取得方式。（7）即善意取得制度的前提是法律首先认定无权处分无效，第三人从无权处分人处受让标的物本无法律上这原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物。此无异于先打第三人一个耳光，再用标的物所有权进行抚慰；法律这样做实在没有必要。（8）采用继受取得说，可以避免这种矛盾的存在。（9）继受取得说以合同之有效为前提，对于无权处分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有权有了形式上的依据，第三人的善意则补正了无权处分人无处分权的缺陷，是第三人取得所有实质上的依据。

    善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用。（10）其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产；其二，受让人经由交易从转让人处取得财产；其三，交易行为须为有效行为；其四，处分人没有处分权；其五，受让人需取得不动产的占有；其六，受让人善意。

    具体来讲，无权处分与善意取得之关系存在以下几种情况：

    1、受让人尚未占有动产的情况下，无论第三人是善意还是恶意，善意取得制度的构成要件均得不到满足，因而不得适用善意取得制度。第三人为保护其自身利益不受损害，得拥有向无权人主张违约责任或缔约过失责任之权利。

    2、动产已交付第三人占有但第三人为恶意时，由于第三人之恶意，其与无权处分人之间的交易行为不受法律保护，为无效行为。第三人也不得依善意取得制度取得动产所有权。

    3、动产已交付第三人且第三人善意的情况下，第三人是否一定可依善意取得制度取得动产所有权呢？学界有两种不同的观点：一种观点认为一定可以善意取得，另一种观点认为只有在第三人支付对价时才可善意取得。笔者持第二种观点。善意取得制度设立的主要目的在于保护交易安全，但并不等于说不在第三人和原权利人之间进行利益衡量。第三人在接受继承或受赠等未支付对价的情况下占有原权利人之物，对原权利人构成利益侵害，于己却构成不当得利。为有效保护原权利人利益，应当允许其向无权处分人主张侵权或合同责任，或者向第三人追回原物。

   （二）无权处分制度与权利瑕疵担保制度

    合同法第一百五十条规定："出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。"可能出现第三人向买受人主张权利的情形，大概有四种：其一，出卖他人之物；其二，未得他共有人同意而出卖共有物；其三，出卖抵押物；其四，出卖租凭物。在第一种情形，出卖他人物，属于第五十一条所规定的无权处分行为。依照该条规定，买卖合同成立后，如果权利人追认或者处分人取得处分权的，买卖合同自始有效，不发生权利人（第三人）向买受人主张权利的问题；如果权利人未追认且处分人事后也未取得处分权，则买卖合同无效，可能发生权利人（第三人）向买受人主张权利的情形。这种情形，应当适用善意取得制度，如果买受人属于善意，则自交付时已经取得标的物所有权，原权利人已经丧失权利，已经无适用第一百五十条权利瑕疵担保规定的余地。如果买受人属于恶意，则不能取得标的物所有权，而权利人可依对标的物的所有权行使取回权，从买受人处取回标的物。鉴于买受人属于恶意，即订立买卖合同时已知出卖人无处分权（存在权利瑕疵），因此买受人也不享有第一百五十条但书"法律另有规定的除外"情形。在第二种情形，未得他共有人同意而出卖共有物，依据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》，依据共有人是以自己的名义还是以共有的人名义出卖共有物，从无权代理与无权处分两种不同情形处理。如果合同有效，则出卖人应承担权利瑕疵担保责任。第三种情形，出卖抵押物，抵押权人可能行使抵押权，扣押、拍卖标的物，应当适用第一百五十条，由出卖人对买受人承担权利瑕疵担保责任。第四种情形，出卖租赁合同继续有效，买受人不得以所有权对抗承租人的权利。如果买受人于订立合同时性于善意，即不知标的物已经出租，当然可以依据第一百五十条向出卖人主张权利瑕疵担保责任。由此可见，无权处分制度与关于权利瑕疵担保责任的规定并无冲突。

    七、完善我国无权处分制度的基本构想　

   《合同法》第51条的产生具有其独特的民法文化背景。《合同法》制定于上个世纪九十年代末，当时我国的民法理论研究水平不高。我国（新中国）的民法理论研究实际上是从上个世纪八十年代初才真正开始的，其中物权法理论研究起步最晚。直到上个世纪八十年代末、九十年代初才有部分学者开始研究物权法。从那时起到《合同法》制定不过短短的八、九年时间，在这么短的时间里诞生出来的物权法理论自然是比较粗浅的。对于物权法的一些基本概念与基本原理，我国民法学者还缺乏透彻的把握，尤其是对物权变动、物权行为、甚至物权关系与债权关系的区分等问题的研究还很肤浅。对于合同效力与物权变动的关系，当时我国还有不少学者持一种比较朴素的认识：合同有效意味着合同受法律保护，而这个“合同”既包括合同的订立、合同所产生的债权债务关系、也包括合同的履行结果??物权的变动，亦即物权变动内含于合同效力之中，二者是一体的。民法学者的认识尚且如此朴素，法律实务者以及普通民众就更不用说了。这种朴素的法律观念在《合同法》颁布之前已经催生了不少判例与司法解释。譬如“蒲淑珍诉蒲来宝等人房屋买卖纠纷案”、“海南自力投资有限公司诉华鑫物业管理有限公司物业承包合同纠纷案”、最高人民法院《关于所有人将他人房屋投资入股应如何处理问题的批复》（1986民他字29号批复）等。在这些案例与司法解释中，无权处分他人财产合同所产生的债权债务关系与财产权变动之效果都被“合同应认定为无效”这个表达示给否定了。甚至在立法上，合同效力与物权变动被一体处理在我国也不乏先例。《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该条显然是将抵押合同的生效与抵押权的设立作为同一个问题处理。　

    总而言之，合同效力与物权变动一体处理、不明确区分物权关系与债权关系，这是二十世纪九十年代我国民法文化的一个侧面，这种民法文化的逻辑形式理性色彩不太浓厚。就这一点而言，我国与十八世纪末、十九世纪初的法国存在类似之处。难怪我国《合同法》第51条对无权处分合同会作出与《法国民法典》第1599条前半段相类似的规定。所不同的是，《法国民法典》通过第1599条后半段、第1630条以及第1639条对无权出卖人损害赔偿责任的规定在一定程度上克服了第1599条前半段逻辑失误所造成的不良后果。我国《合同法》就不存在类似的补救措施了，这使得我国《合同法》第51条的弊端袒露无遗。其弊端甚多，笔者在此仅择其要者分析如下：　

    弊端之一，对无权处分合同的相对人保护不周。按照《合同法》第51条的规定，处分他人财产的合同是效力待定的合同。如果处分人订立合同后未取得处分权而且标的物的真实权利人未对合同予以追认，合同就不能发生效力。既然合同不发生效力，那么合同相对人就不能依据合同请求无权处分人向其移转标的物的所有权，也不能向无权处分人主张违约损害赔偿责任。对于合同相对人来说，唯一的救济措施就是缔约过失责任。缔约过失责任的赔偿范围限于信赖利益损失，而违约责任的赔偿范围则是履行利益损失，显然，缔约过失责任对无权处分合同相对人的保护程度比不上违约责任。无权处分合同的相对人一方面不能获得标的物所有权，另一方面，其所受的损失又不能完全获得赔偿，这对其似乎有失公允。　

    弊端之二，不利于与善意取得制度的相互衔接。无权处分与善意取得本来是相互配套的两项制度，在处分人没有处分权而实施了处分行为的情况下，相对人如果是善意的，就有可能取得标的物的所有权或他物权。善意取得制度在各国民法中普遍存在，我国民法尚未确立善意取得制度，但全国人大法工委公布的《中华人民共和国物权法草案征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）第101条已对善意取得作出了规定。按照该条规定，在无权处分之场合，转让他人财产的合同如果不发生效力或被撤销，受让人即使是善意的，也不能取得该财产的所有权。显然，《合同法》第51条与《征求意见稿》第101条存在严重冲突。依《合同法》第51条之规定，如果无权处分人事后没有取得处分权而且其合同没有获得真实权利人的追认，那么该合同就不能发生效力，这样，依《征求意见稿》第101条之规定，相对人就不能善意取得标的物所有权，这实际上使《征求意见稿》中的善意取得制度根本就没有适用的机会。《征求意见稿》第101条是物权变动行为有因性原则在无权处分场合的贯彻。鉴于该原则在我国民法理论界与实务界已被普遍认可，在《物权法》正式通过之时，《征求意见稿》第101条的上述规定恐怕不会被改动。若果真如此，我国未来的善意取得制度就会形同虚设，这恐怕是任何一个民法学者都不愿看到的局面。　　　 笔者认为，《合同法》第51条是在特定历史时期由于我国民法理论研究水平不高而出现的一个立法上的逻辑失误。尽管它与我国当时的逻辑形式理性色彩不太浓厚的民法文化是相契合的，但对于一个立志于构建现代化法律体系的国家而言，立法不应当过分受制于其相对落后的法律文化。法律文化不是僵死不变的，中世纪日耳曼民族能够逐渐摆脱自己比较落后的法律文化的束缚，继受先进的罗马法并且形成后来的德国与法国法律文化，就是一个很有说服力的例证。法律文化具有一定的可塑性，尤其是在涉及交易的债权法、物权法等领域，法律文化的可塑性比较强。我国作为一个法律后发达的国家，在债权法与物权法领域立法对民法文化应当有一定程度的超越，我们应该适当借鉴国外先进的立法例，构建科学的民事法律制度，并以此推动我国的民法文化走向现代化。就无权处分制度而言，我们必须对现有的立法进行完善。至于如何完善，笔者认为，合同效力与物权变动法律效果的明确区分是一条基本路径。　  无权处分他人财产这一法律事实包含了两项民事行为，其中一项是所谓的债权合同，另一项则是为履行债权合同而实施的物权变动行为 。（11）这两项行为产生两种法律效果：债权合同产生合同双方当事人之间的债权债务关系，物权变动行为产生物权设立或移转的法律效果。　

    就债权合同而言，处分人与相对人（受让人）在平等、自愿的基础上就有关财产转让的债权债务问题达成意思表示一致，尽管合同的标的物属于第三人所有，但该合同所产生的只不过是债权债务而已，债权债务具有相对性，只对合同双方当事人产生拘束力，对于标的物的真实权利人没有任何拘束力，当然就不可能损害其利益，既如此，我们没有任何理由否定该债权合同的法律效力。基于此，笔者认为，以处分他人财产为目的之债权合同完全具备合同生效要件，应当是有效的合同。既然是有效的合同，那就是常态合同，没必要在合同法中对其效力问题作特殊规定。如此说来，《合同法》第51条就是画蛇添足了，在将《合同法》编入民法典时，理应将该条废除。　

    废除《合同法》第51条之后，随之而来的问题就是无权处分人所实施的物权变动行为之效力如何。笔者认为，由于处分人对属于他人的标的物没有处分权，如果承认其行为产生物权变动的法律效果，将直接导致真实权利人丧失权利，遭受损害，显然对真实权利人极不公平。况且，在真实权利人未作任何意思表示甚至毫不知情的情况下就强制性地使其财产权移转给他人或承受负担，这与私权神圣的民法精神明显相悖。因此，无权处分不应当发生物权变动的法律效果，但如果处分人事后取得处分权或经真实权利人追认，那么该处分行为既不会损害真实权利人的权利，也没有违背其自由意志，赋予该处分行为以物权变动的法律效果，当无疑义。此外，如果受让人是善意的，还可能依善意取得制度取得标的物的所有权或他物权。笔者认为，在我国未来民法典的物权编的“物权变动”这一章中，应当对无权处分的物权变动问题??其中包括善意取得问题??作出系统的规定。在这方面，我们没必要完全追随《德国民法典》，后者在总则编“法律行为”这一章中规定无权处分，这种立法例是以承认物权行为与准物权行为是独立于债权行为的另一类法律行为为理论前提的，而这种理论目前在我国还很难被大多数人所肯认。

                                           编辑：李向伟