[摘　要]我国法律主体制度的不完善，仍是我国法律理论和实践面临的一大问题，尤其是商事主体问题。本文从强调商事主体的重要性入手，通过明确商事主体的概念、特征、类型等介绍了其内涵，并通过进一步明确商事主体的外延，全面阐释了商事主体，然后提出了完善我国商事主体体系的一点思考。

    [关键词]民事主体 商法 商事主体 法律主体 商事主体体系

    在今天这个经济飞速发展的时代，商法的触角可以说已经扩充到了现代社会的每一个角落。正如学者们所言的那样，没有商法就没有现代市场经济；没有商法，就没有现代社会。在近代世界史上，商法的发展可以说是近代资本主义发展的一个见证，也可以说是资本主义发展的一个保护神。

    商法时代的出现，是现代文明的必然结果。商法时代留给我们的不仅仅是法典、法规和制度，更是一种现代文明社会的精神。商法对于奠定中国市场经济制度的法律基础，对于变革民族和社会的观念，对于“民主”、“自由”、“权利”、“平等”原则在现实生活中的真正落实，推动中国社会的根本性变革，将发挥不可替代的作用。可以说，商法的进步是时代进步的一个重要标志。”

    时至今日，人类对于商法的研究已经有几百年的历史，在市场秩序的建立、资本的流通、市场主体的规范等方面确立起了一整套完整的体系。但在中国，对于今天这样一个人们能够耳熟能详的“法律名词”，把它放到20年前去的话，知道的人或许就没有几个了。正因为此，商法在我国的历史还很短，在广大人民群众头脑中，商法的观念、商法的意识还远未得到弘扬与树立。因此，在今天，高举商法的旗帜、在社会上大力弘扬商法的精神，是有着深远而重要的意义的。

   （一）规范商事主体的必要性和重要性

    我国至今在立法体例上奉行“民商合一”，即民法和商法制订为一部法律，但自1992年创建市场经济体制以来，我国颁布了大量的商事法律法规。在此情况下，民法的主体制度是否解决了商法主体的所有问题?民法的主体是否都是商法上的主体？在民法典尚在制定之中的情况下，认真探讨商主体的法律地位及其独立存在的制度价值，具有十分重要的意义。一方面，市场经济发展的实践中出现了国家机关经商的问题。在许多人看来，它们不应该经商。但仅就民法的主体规定和理论而言，尚缺少足够的支持。另一方面，法律加以商主体的注意义务要严于一般的民事主体。如果我们对市场管理方面的法律作些考察就不难发现，法律关于商主体注意义务的要求普遍高于消费者。这样做，不仅仅是为了保护消费者，更重要的是，商主体是一个特别的群体，他们以从事商行为为业，应该具有对其行为更加审慎注意的能力。因此，注意到商主体的特殊性，进一步健全其有关法律规范是十分必要的。

    在对商事主体的初步研究中，人们已经发现，规范商主体的规范，不仅应有现已存在的民法的主体规则，包括自然人、法人和合伙的有关规定，其功能为商主体资格、地位的确定提供了一般规则；还应有商主体具体形态的法律规范，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法等；此外，还应有对商主体作出规定的一般规则。它相对于民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对于商主体具体形态法律规范而言，则属于一般法的性质。与此相适应，其功能具有多重性：一方面，它可以为商人资格和地位的确定提供一般规则，发挥对商事主体形态法律规范的指导作用，填补民法主体规则和商主体具体形态法律规范之间的空白，弥补商主体具体形态法律规范强调了具体的个性要求，而缺乏商主体一般规定之不足；另一方面，它提供了民法所没有的特别规则，实现了商主体具体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。

    很明显，仅仅依赖传统民法的主体制度，根本不能解决内部关系极为复杂的商主体问题。尤其是在随着市场经济的深入发展，商主体形态不断创新的情况下，不创建一般的商主体制度，而依赖高度抽象化了的民事主体制度，显然难以适应形势的需要。因此，有学者提出，我国的实践表明，一般者显得过于“一般”，特殊者显得过于“特殊”，需要在两者之间加以平衡并将两者统一起来的“商人法”，即有关商主体立法。事实上，正是商主体制度的确立，彻底改变了长期以来我国经济活动中市场主体缺位的状况。并且，市场主体制度的完善必然有赖于商主体制度的进一步完善。

    那么，在我国的实际情况究竟如何呢?在商主体的市场准入方面，除《公司法》、《合伙企业法》有一些并不完备的限制性规定外，只有《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《国家公务员管理条例》、《预备役军官法》等法规中有法官、检察官、人民警察、国家公务员、现役军人等不能从事商事活动的规定。此外，还有些以党或中央政府、地方政府的文件形式及行政措施的形式出现的限制性规定。由于缺乏关于商主体积极资格与消极资格的一般规定，在法制环境尚欠佳，法律意识尚严重不足的背景下，大量出现了国家机关及国家工作人员经商之类的与市场经济体制格格不入的现象。甚至在某些地区，政府公开号召公务员轮岗经商，一边享受着国家公务员的待遇，一边还能利用其权力资源“合法”谋取高额商业利润。因此，与具有完善的市场机制的发达国家相比，在我国，除对商主体具体形态予以规范外，明确规定商主体的一般要求，对于培育与规范公平竞争的市场运行环境就具有更加突出的意义。因此，商主体制度对于我国市场经济法制的完备具有极为重要的意义。

   （二）商事主体的概念和特征。

　　商事主体，在国外商法典有不同的称谓，如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体，我国法学界对其还没有统一的解释。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）商事主体是指依商事法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简言之，即商事法上的权利义务的归属者。①（2）商事主体，又称商业主体，是指享有商事法律人格，以自己名义实施商行为职业，在商事法律关系中享受和承担经营性商事权利和义务的人。（3）将商法主体从经济学意义上和法学意义上予以界定。在经济学上，商主体即有理性的“经济人”，他们能够根据各种主客观情况对自己的行为后果做出判断，以实现自身利益的最大化。法学意义上的商主体，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。②第一种观点简单明了，但是能全面概括商事主体的含义。第二种观点未指出商事主体取得的法律依据。第三种观点则有纵容经济学“霸权”之嫌，商事主体从其词源考察，本是法学范畴的概念。笔者认为，我们在从事法学研究时，应当剔除凡事谈“经济”的思想。而且仅把自然人和法人组织归入商主体，却把商合伙排除在外，是片面的。所以，笔者采纳第一种观点。

    商事主体有如下特征：1、商事主体是商事法上规定的人，这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。③

   （三）商事主体的分类

在商法典创制的时代，商主体的分类主要是从经营活动的种类和法律表现状态的角度考虑的。20世纪以来，随着现代公司制度的建立和一系列商事特别法的颁布，投资状态成为商人分类的另一重要基础。商人类型的发展变化一定程度上反映了社会经济发展的状态，同时体现了商人这一特定的商事组织体的不断成熟。

    在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来，主要有以下多种分类：

    (1)依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。

    (2)依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人；或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。

    (3)依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。

    (4)依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。

    (5)依照经营种类，商主体可分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等等。

    (6)依照商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等等。

    在我国，商主体的种类没有以商法典的形式作出明确划分。可以从事商事经营活动的主体颇多，它主要表现在民法、企业法、涉外企业法、工商登记法规以及税法等等之中。

    根据上述法律、法规的规定，在我国，商主体主要表现为商法人、商个人、商合伙人、商中间人、商辅助人等类型。

   （四）商事主体外延的进一步明晰

    民法是规范商品经济的基本法，现代商法是市场交易的基本行为准则。民商法旨在依法确保市场主体通过的自身力量，本着私法自治原则来实现主体交易合作。经济法作为国家干预市场经济活动的基本法律形式，与民商法这种克服市场失灵、节约交易费用的市场主体“内部化”法律方法不同，它主要是依法确保市场主体以外的主体（政府）通过的政权力量本着协调为主，强制为辅的原则来实现主体交易合作④。但是，两者又相互融通，联系紧密，缺一不可。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。表现在立法上，即商法中有经济法规范，经济法中含有商法内容。而商法和经济法分别是商事主体和经济法主体得以确立的法律依据，从这个意义上说，商事主体与经济法主体具有某些相似性，不易区分，本文将对它们予以界定和比较。

    ⑴商事主体与法律主体在法律上，主体一词是一个特殊的概念，它通常指人。但是，作为法律主体的人，不仅仅是自然人，还包括法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上能够享受权利和承担义务的组织体。在不同的部门法中，主体一词的界定不尽相同。在民法中，民事主体是指享有权利享有义务的人；在刑法中，刑事主体是指因犯罪而应负刑事责任的自然人和单位；在行政法中，行政主体是指实施了行政行为的国家行政机关及其相对人；在国际法中，主体主要是指国家主权的行使者与义务承担者，即国家。

    ⑵ 商事主体与民事主体

    民事主体中的自然人、法人、合伙企业等主体都属于商法所规范的对象。只不过在商法中体现出不同的特性罢了。具体来讲，商事主体可分为商个人、商法人和商事合伙（国家不能直接从事商事活动，其商事活动是通过其授权投资机构或部门来实现的）。 正如前面所言，商法作为民法的部门法，商主体因而是民事主体的一种特殊形式。故其具有民事主体的一般特性，即主体的“自由与平等”性。但它又有不完全等同于民事主体的特性。民法是市民社会的产物，因而“独立与自由”便是民法的终极价值，在民法的规范下，各民事主体之间呈现出一种不同于封建社会中人与人的“新关系”，它突出的表现为，每个人都是独立、自由的主体（人格独立）；每个人都是平等的主体（人格平等）。而作为商品经济产物的商事法，“安全与效率”便成了其终极价值。在其规范下的商事主体们以追求营利作为他们的最高目标。与此相适应，为了保障整个市场秩序的建立与良性运转，商事法对进入市场的主体都进行了严格限制。实行对当事人严格义务和责任规定的严格责任主义。并且，民事主体相比，当代商法主体观念还明显的体现出从商个人向商法人倾斜的倾向，总的来说两者的不同具体表现在：1、民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在。与其不同，商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。因此，权利能力与行为能力互为依存。2、民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生。一般情况下，就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后，但商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。3、许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但其不得成为商主体，不得从事商事经营活动，这就是各国法律所奉行的政府部门不得成为商事主体，不得直接经商办企业的原则。4、特定法律关系中的民事主体之构成，既有行为人积极行为，更有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关系等之中主体的形成。而商主体之构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果。这是因为商行为是行为人积极的、有意识的行为，非行为人自愿的、有意识的行为，将导致商行为无效。5、商事主体的资格的取得一般需要在国家指定机关进行登记注册。因此，其主体资格存在取得与丧失的规定。而民事主体的自然人不存在此种情况。其主体资格与生具有。

   （五）重构我国商事主体体系。

    在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我国传统商法将商事主体依据所有制和责任承担形式双重标准进行划分，基于当时我国整体经济实力很弱，国家政权尚不是很稳固的情形下，这种划分标准起到了一定的作用。但是，随着国际经济的自由化和我国市场经济进一步发展，这种进行身份上歧视的标准越来越成为我国民商事主体快速稳健发展的阻力。因此很有必要将所有制划分标准逐渐消除，从而顺应现代商事主体以责任承担形式的划分标准。我国宪法2004年第四次宪法修正案将第十一条第二款，修改为：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济依法实行监督和管理。这一修改使个体经济、私营经济等非公有制经济的地位进一步提升，为我国商事主体地位的定性提供了宪法依据。

    关于我国商事主体体系，还没有统一的认识。笔者认为，我国商事主体以财产责任承担形式不同而进行划分为宜。这样可将商事主体分为商事个人、商事合伙和商事公司（而非竞争性领域的国有公司不宜归入商事主体中）。其一，商事个人又包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。其二，商事合伙主要指合伙企业，同时将联营企业予以重新归化。联营企业是20世纪80年代中期“加强横向经济联合”这一公法要求干预私法的结果。法人型联营本质上为公司的设立，且为典型的有限责任公司的创设行为。这种民事主体的设立和运行应由公司法调整，应归入商事公司中。而作为民事主体的法人型联营体应当归入民事主体之法人中，不作特别规定。合同型联营只是一种合同关系，谈不上是民事主体，应当有合同法加以规定。合伙型联营性质上属于法人合伙，应归入到商事合伙中。其三，商事公司是指有限责任公司和股份有限公司，股东对公司的对外债务以其出资为限承担责任，而公司则以其独立的财产对公司所负的债务对外承担无限责任。

    规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件，因此，有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范，除规定个人从事商事活动外，无一例外地表现为商事组织法，即各种企业法律制度。

    制定商事主体的一般规则如前所述，我国在实际上实行的是“民商合一”的立法体制。因此，民事主体法律制度是商事主体法律制度的基础，完善民事主体法律制度也是完善商事法律制度的组成部分。在这一点上，我们寄希望于将来制定民法典。但是，我国社会主义市场经济发展的实践也表明，民事主体不能够都成为商事主体。换句话说，我们不能够搞“全民经商”。之所以多次纠正司法机关经商、军队经商、公安机关经商，而仍出现反复，除了认识问题、管理问题以外，缺乏商事主体规则不能不说是一个原因。同时，我们在经济法律中课以市场经营者更多的注意义务（如反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定），就是因为他们不是一般的民事主体，而是在民事主体的基础上具备一定条件后成为商事主体了。所以，应该制定一部关于商事主体一般规则的法律，使人们明确什么是商事主体？什么是商事行为？等等。在这方面，深圳市人大常委会已作了一些探索，他们制定了一个商事条例，对商事主体（商人）等一系列一般规则作出了规定，值得认真总结。

    六、小结     

    构建商事主体的结构体系并不仅是为了商法理论体系的完善，在本文的开头已经提到过，只有对商法的价值进行比较全面和深刻的探讨，我们才能更好地认识到在商法立法和法律适用的过程商事主体的作用和重要性，才能更好地把握住我们所要追求的更加科学、先进的商法立法趋势。      

    另外，通过对商法价值结构体系的构建，我们可以认清商法学理论研究、立法等方面的任务。商法的客观价值在于确立商主体的法律地位，规范商主体的组织形式，明确商主体的权利和义务，规定商主体的商事能力；界定、规范和促进商行为，保障交易效率（益）和交易秩序。鉴于此，商事立法就应以此为指导，使商事法律制度为商主体们提供各种具有可操作性的遵循标准，使商主体们在获得准入资格、进行商事交易时有章可循，并最终使商事交易进行得更加快捷便利，效率（益）更高。要使绝大多数人感觉商事交易自由安全，则不是法律制度本身的任务，而是要在完善法律制度的同时通过着力培养人们的观念来实现。如果商主体都适应并且实际依既定、统一的商事规则从事商事交易，他们将会产生这样的预测：如果不能符合规则的要求，则干脆不要去从事交易，因为注定是做不成交易的；而如果能够符合各项规则的要求，则交易的进行将是顺利进行的。 由此，商法学理论的研究一方面要对立法发挥指引作用，使商事法律制度朝着保障交易效率和交易秩序的方向发展，另一方面要大力帮助人们培养符合市场经济时代要求的商法理念。只有这两个方面都做好，才能使绝大多数人感觉到商事交易的自由和安全。