崔建远:著名民法学家，清华大学法学院教授，博士生导师。现任清华大学民法研究中心主任，中国法学会民法学研究会副会长，中国土地学会土地法研究会副会长，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，最高人民检察院民事行政检察法律顾问，北京市法学会民商法学研究会副会长，北京市检察院咨询监督员等职。1999年被中国法学会授予“全国十大杰出中青年法学家”称号，首批收入《当代中国法学名家》。曾获司法部法学教材与法学科研成果奖一等奖，中国法学会优秀科研成果一等奖，北京市第八届哲学社会科学优秀成果一等奖，教育部高等学校优秀青年教师奖，霍英东教育基金会优秀青年教师奖，宝钢教育基金会优秀教师奖，清华大学青年教师教学优秀奖，清华大学教书育人奖，清华大学良师益友称号。

    和谐社会有几个层次的含义。最外观的当然就是要有秩序。这个社会井然有序，但是井然有序的社会有种种表现，比如中央集权型的计划体制、完全自由竞争的市场经济体制，都是有秩序的；再就是我们今天正在倡导并积极从事的“和而不同”的和谐社会。这些社会都是有秩序的，但是含义却不同。

　　像中央集权型的计划体制下，每个人，不论是自然人还是法人，个人的意志、个人的利益都没有得到应有的张扬。所以，和谐社会，单从有秩序来看，并不完全是我们的理想社会。

　　我们要建设的和谐社会，应该还要进一步增加内涵，这就是和谐社会第二层次的含义：和谐社会应当充分照顾到了每个个体的意志、利益，同时，这些意志汇成一个社会的共同意志，这些个人利益又形成一个整体的社会利益，既保证了每个人所生活着的社会里的人民的利益都得到关注，也使社会整体得到健康的发展。“君子和而不同，小人同而不和”，应当使个人利益和社会利益处于和谐状态，才能实现我们应有的目标。

　　在第二层次的社会秩序里，法律起着重要的作用，它是社会秩序的基础部分。而法律秩序中有宪政的秩序，有宏观调控的经济法律秩序，也有民商法律秩序，在这些秩序中，民商的秩序应该是最基层的。这个秩序关注到每个人的利益，注重公平分配，分配的结果符合这个社会的利益，在人和自然的关系上应当是最恰当的天人合一，而不是绝对的人类中心主义，把自然界看成完全臣服于我们的外在之物，我们任意蹂躏它们，实际证明，这条路是走不通的。

　　所以，社会秩序的第二层含义应当是：利益分配的公平正义，人和自然的和谐。做到了这一点，我们每个人都会心情舒畅，就会发自内心地愿意遵守这个秩序并在这个社会中生活。这样，法律和道德就统一起来了，我们的行为就会发自内心，自觉自主地作为与不作为。我觉得要到这一步，可能才真正实现了我们现在倡导的和谐社会。要真正达到这个目标，我们需要做很多工作，其中就涉及到我专业领域的问题。通过这些纠纷的解决，使人们心悦诚服，使人们的利益都得到恰当的分配，使人和自然的关系达到和谐。

　　下面我就通过一些案例来和大家讨论。要通过对它们的解决，利于达到和谐社会的理想目标。

　　　　　　　　第一类案例：家庭和睦案

　　这与和谐社会有什么关系呢？汉字中的“国家”，老祖宗思想中“国”和“家”的关系，都表明一个国家的井然有序与家庭的和谐稳固密不可分。一位男士将其财产都赠送给二奶，这个家庭是不会和谐的。所以，对这类纠纷的解决与和谐社会建设有着非常重要的关系。

　　我选了两个类似的案例，结论却截然相反。一个发生在四川，一位姓黄的先生立了一份遗嘱，说在他死后他的财产都给他的二奶，其中包括一部分抚恤金，一部分公积金，一部分购房款。他的遗嘱在其死后发生了效力。

　　按照我国继承法的规定，一个人死亡后，如果遗嘱中指定的财产继承人是直系亲属等人以外的继承人，例如四川这个案子中的二奶，那么叫做遗赠。而遗赠首先就涉及到遗嘱有没有法律效力。

　　在法律上看遗嘱有没有效力，有以下几个原则来共同作用：意思自治，或者叫司法自治；不违反社会公共利益、社会公德；是否具有处分权。掌握了以上三个原则，就要考虑黄先生立的这份遗嘱是否符合这些原则。第一是意思自治原则，这个案子基本上或者说相当一部分符合此原则。

　　还必须看其它两个原则。我们会发现，黄先生把一部分抚恤金赠送给了二奶。抚恤金是给受害人直系亲属而非其本人的，这样看来，黄先生把抚恤金赠送给二奶是在处分他人所有的财产，在法律上是不被允许的。公积金、房款都属于夫妻共有，黄先生把房款的一部分处分掉，把公积金的一部分处分掉，就等于他既把自己所有的这部分财产赠与了二奶，也把妻子的那部分财产赠与了二奶。法律上把价值不是很高的财产在出卖的时候、赠与的时候、交换的时候，都推定为配偶已经授权，这在法律上就叫家事代理。如果是房子、地，那就不行了，这是很重要的东西，买受人必须让出卖人出示配偶的出卖授予权。黄先生将妻子的那部分财产都要赠与二奶，是不行的。

　　黄先生将自己那部分赠与二奶行不行呢？这个时候用刚才说的那些理由都解决不了了，必须考虑另外一个因素——社会公共利益和社会公德。

　　黄先生这样做是否符合社会公共利益、社会公德？这就发生了严重的分歧。如果黄先生把他的财产给二奶，不是以非法同居、共同生活为目的，就是看这个二奶经济上有困难，生活上需要帮助，而赠与她财产，那么就不能说他的行为无效，法律不应该再干预；如果他的目的是为了维护这种非法的男女关系，那他的行为就违反了社会公共利益和社会公德。

　　所以，这个案子的关键是在最后一部分财产上，就是看黄先生的心态。在法律上讲心态不行，还要讲目的。这就需要证据。在本案中，则需要二奶来举证：黄先生给你这些财产，他当时是怎么表述的？如果二奶举证不出来，而他们之间又有这种非法关系，则直接推定为黄先生的这种赠与行为违反了社会公共利益。从法院的判定来看，该法院认为：如果这些财产认定为二奶所有，则是违反了社会公共利益、社会公德的，并且援引了《民法通则》第7条关于社会公德的原则。

　　但是，与上面这个案件相类似的另一个案件，结果却恰恰相反。该案件中的这位女士被她的上司疯狂追求，最后在权威的高压下屈从。结果这位上司将这位女士和他们的孩子弃之不管。

　　这个上司违反了几个原则。其一就是保护未成年人原则。在我国甚至世界各国的法律上都有相关规定，将未成年人的保护放在一个非常高的位置，甚至高于对交易行为中不知情的第三人的保护，所以上司必须对此事负责任。

　　其二，该案中的二奶和第一个案子中的二奶不一样，她完全陷于经济上的困难。由于上司的关系，她完全失去了工作机会，如果这时候这个上司给她一笔钱，那是解决她经济上的困难，而不属于违反社会公德。

　　都是二奶案，结果却如此悬殊，原因就在于法律有多个价值目标，有若干项法律原则，必须把这些法律目标、法律原则一一排队，一一考虑，才能够把这些案件处理好。由此看出，法律的应用不是一个简单的过程，它要考虑好几个价值，好几项原则，要权衡利弊，最后才得出一个结果。

　　　　　　　 第二类案例：未成年人保护案

　　一位十五六岁的学生，拿着舅舅给他的钱去买彩票，结果中了一辆夏利车。本来这是好事，但问题出来了：他舅舅说钱是他的，买的彩票也应该归他。后来那个孩子的母亲来了，说自己是孩子的监护人，所以车应该归自己。而那个孩子也有想法，认为应该归自己。这在法律上就产生了分歧，这个问题实际上很难办。

　　法律上有以下几个办法：

　　方案一：法律为了解决在交往的时候、做生意的时候人们考虑得不周全，就规定必须年满十八周岁，并且是一个智力发育正常的人，才有权利与别人交往、做生意。在特殊情况下可以降低到十六周岁。否则都得由监护人来做决定。这在民法上叫做民事行为能力制度。

　　这个制度用在彩票案上是可以的，孩子十五岁，法律上不允许其做决定，则需要他的母亲来做决定。在本案中有什么样的坏处呢？——当然多数情况下不会，但也不排除极端，就是母亲要求她来占有夏利车，而这个孩子不同意，那么母子之间发生分歧，他母亲可能会作出一个决定：我不承认你买彩票这个行为，法律上就得支持他母亲的这个决定。但这样，购买彩票的合同就被废除了，而那辆夏利车就归发售彩票的部门所有，这不就使他们遭受损失了吗？所以，这套方案不见得是理想的。

　　方案二：《民法通则》对此并无规定，但最高人民法院关于《民法通则》的司法解释第200条中规定，关于“无民事行为能力人、限制民事行为能力人”，通俗一点说就是“小孩、精神病人、痴呆病人”，“接受奖励、赠与、报酬，不用他们的父母、他们的法定代理人表态，即当然有效，”所以无论是幼儿园的小朋友，还是小学生亦或是初中生甚至是高中生，如果参加运动会得了一万元奖金，或者是参加奥林匹克竞赛得了一万元奖金，这些钱就是归他们自己所有的，因为法律规定如此。“接受奖励、赠与、报酬”就是民法上所称的“纯获利益合同”，这种合同当然有效，不用法定代表人、监护人予以肯定。

　　如果遵循这样的方案，本案中学生得夏利车无须征得他母亲的同意，即使他只是一个学生也能得到这辆车。但这套方案面临着一个障碍。法律上所称的“纯获利益”是指这个“孩子、精神病人、痴呆病人”完全享受权利，不承担任何义务。而本案的情况并非如此。他购买彩票是付过钱的，这样他就承担了义务，所以与法律的规定不符。因此这不是“纯获利益”的行为，所以也就不能用上述的方案即他可以无须征得他母亲的同意就获得夏利车，这显然是行不通的。

　　方案三：每一个未成年人、精神病人、痴呆病人在生活中已经通过压岁钱等方式拥有了自己的财产的，可以将自己的财产用于投资，如购买股票、基金、彩票或者存入银行，不需征得父母或者监护人的同意。但很遗憾，在我们的法律、司法解释中找不到这样的规定。

　　这样，这个案子在中国目前就只有一条路了，即第一个方案，按照《合同法》第47条的规定，只要他未年满18周岁，就由他的法定监护人来决定。但这样也面临一个风险，万一父母脑子不正常，不承认购买彩票合同有效，那他就遭受损失了，所以但愿他父母的脑子是正常的。

                          第三类案例：雇佣保姆案

　　有三位女士想为她们的母亲请一个保姆，家政服务公司就推荐了一个，双方签定了合同。这位来自农村的保姆对如何使用灶具一无所知，结果引起了大火，导致病人死亡，保姆自己也被烧成了重伤，家里的其它财产也被烧为灰烬。所以，老人的三个子女作为原告将此案起诉到了法院。第一被告自然是该保姆，家政服务公司被列为第二被告。

　　这个案子涉及到了两个法律关系。老太太一方作为雇主，与保姆有一雇佣合同关系。这实际上是一个雇佣合同。当然这个案子的关键不在这儿——这个保姆是从农村来的，就算败诉也根本无力赔偿损失。

　　第二个法律关系是家政服务公司和被烧死的老太太家所形成的法律关系。但家政服务公司辩称自己不负任何法律责任，因为在这个雇佣关系中他们之间是居间关系，也就是经济学中所称的“经纪人”。在居间合同中，居间人有一个义务，就是必须把具体的事实情况如实地告诉另一方。如果家政服务公司告诉雇主，说保姆是农村来的，什么都不懂，那人家就会手把手地教她，就不会放心地扬长而去。事实是家政服务公司告诉雇主“我们的家政服务员都是经过培训的，什么都会，”所以才导致了最后悲剧的发生。因此，家政服务公司没有尽到法律上的告知义务，就要承担法律责任。

　　现在我们国家要制定《民法典》，中国社会科学院梁慧星教授负责的一个组在起草《民法典》的时候列了一个人事保证制度。为一个人有什么样的品质、什么样的技能进行担保，这就是人事保证。我个人的看法，在保姆的案子中，家政服务公司也有这样的一个义务，担保自己推荐的保姆有好的人品或者技能。但家政服务公司没有很好地履行该项义务。

　　在这个案子中，家政服务公司主张不负责任。此案的第一审和第二审也是如此判决的。但在几位受咨询的教授中，除了其中一位赞成家政服务公司是不用负责任的外，其他几位都不约而同地赞成家政服务公司应该负责任。北京市中级人民法院的院长、副院长也觉得很有道理。

　　所以这个案子也说明了这样一个法律理念，即有些案子可以这样判也可以那样判。这取决于法官的立场、良知。在法学院学习，第一是训练思维方式、方法，第二是让人树立公平正义的理念。有这两点，就可以以不变应万变，在走向工作岗位后不仅可以处理法律方面的问题，其他问题也可以处理得很好。为什么美国总统大都都是法学院的毕业生？道理也在这儿。

                      第四类案例：纯经济损失赔偿案

　　一个人开车发生了车祸，导致了交通瘫痪。后面的车中，可能有司机急着拉病人到医院去看病，因为没法通行而贻误时机，导致了病人病情加重。这就涉及到增加的医药费能否让肇事司机进行赔偿的问题。

　　或者，在后面的汽车中刚好有一位是赶着去谈判签约的商人。结果因为交通瘫痪没能及时赶到，导致了交易的失败，造成了巨大损失。这就涉及到该损失能否让肇事司机进行赔偿的问题。

　　再或者，另一个司机因为太着急，违反交通规则把车开进了绿化带，而且绕过去跑了。交警又没法抓到那辆违反交通规则的车子，这个绿地的损失能否让肇事司机赔偿呢？

　　这在法律上就涉及到用怎样的规则确定肇事者一方应否对这些损失进行赔偿。

　　解决这一问题有两条路径：第一条是按照合同法处理。但是这中间根本就不存在合同关系，双方之间都是没签合同的，所以这条路径是行不通的。

　　第二条路径是按侵权行为关系处理。汽车的所有权及在交通干线上行驶的权利受法律保护，你开车撞了另一辆车子，则侵犯了别人的汽车所有权；若造成司机受伤，则还侵害了司机的健康权、人身权。要对此赔偿，这是没问题的。

　　现在的问题是对间接造成的病人因病情加重而增加的医药费是否应进行赔偿，对因没赶上签定合同时间而造成的损失是否应进行赔偿。这就涉及到这些后果与交通肇事这一行为之间有没有因果关系的问题。答案当然是肯定的，撞车与损失之间肯定存在间接的因果关系。但对于是否要赔偿，法律的规定没有这么简单。

　　在法律上，这个世界几乎有百分之九十多的事情是按照因果关系运转的，如果都要进行赔偿，那就没完没了了，显然是行不通的。所以，在这么多因果关系中，法律要想办法掐断其中的一些。比如，法国采取直接因果关系原则。具体而言，就是交通肇事是原因，道路堵塞是结果，而因此造成的其他情况则不属于法律意义上的因果关系。而英国、美国则采取行为人在进行一行为时主观上有没有预见到或者应不应该预见到该后果为标准，即法律上所称的“预见性”。在上述案件中，对于那些后果，显然是不可能预见到的。所以，法律就根据该原则将这些因果关系掐断了，因此也就不需赔偿。

　　纯经济利益损失的案件如果用侵权行为规责原则解决的话，十有八九是得不到赔偿的。但这也有一个不合理的地方，不管怎样，病人或者商人确实是因为撞车这个原因而导致病情加重或者协议没有签成，而法律却一点也不保护他们的利益，这会造成他们心理上的恐慌，以致于他们不敢出门，因为不知道会发生什么事情。所以法律也应当考虑对他们进行适当的保护，不能总是什么都不管。

　　现在国家在立物权法的同时，也在立《侵权责任法》，在中国，“纯经济损失”到底应该怎么办？赔还是不赔，是一个抉择。我个人赞成要适当地赔偿。