三部诉讼法和2004年1月31日最高人民法院颁布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》对回避的有关情形均做出了规定。但从司法实践来看,尚存在以下几个问题:
一是只有民事诉讼法对告知当事人合议庭组成人员和告知时间、当事人提出回避的原因、审判人员及其他人员何种情况下应当回避做出了规定,刑事诉讼法、行政诉讼法无此规定,而且民事诉讼法、刑事诉讼法也没有告知当事人独任审判员及其他回避人员名单和时间的规定。立法上的缺陷使刑事诉讼的当事人和民事诉讼中独任审判的案件的当事人往往在开庭审理时方能知道审理该案的审判人员和其它人员的名单,此时审判人员告知当事人有申请回避的权利,如果申请回避的,应当说明回避的具体理由,并提供相应证据。在如此短的时间内,当事人大都不可能了解审判人员和其他人员有否具有申请回避的情形,更不可能收集到相关证据,当事人申请回避的权利往往不能充分行使,法院也不可能充分保障当事人行使申请回避的权利(行政诉讼未规定的参照民事诉讼执行)。
二是规定当事人申请回避的,由有权决定审判人员及其他人员是否回避的人(组织)进行审查,审查后应将结果告知当事人,与有关证据只有经过质证才能做为定案依据的规定格格不入。在案件审理中,有权决定回避的人(组织)往往不与申请回避的当事人接触,更不组织与回避相关的各方对申请回避的理由及相应证据进行质证,同时由于立法上未对审查回避申请的具体操作做出详细规定,被申请回避者和决定是否回避的人处于同一法院,会使当事人感觉法院审查回避在某种程度上是暗箱操作、走过程。
鉴于以上情形,我院建议在回避问题上可以采取以下做法(有关部门亦应做出以下补充规定):1、人民法院应在独任审判员或合议庭组成人员确定后尽早将独任审判员或合议庭成员告知当事人,同时法官助理、书记员、鉴定人员、翻译人员亦应在确定后一并告知;2、当事人申请回避的,应当向承办人提出,其中适用简易程序审理的应在进入庭前调解前或接到开庭传票后开庭前提出,适用普通程序的不应晚于开庭3日前提出;3、人民法院接到当事人回避申请的,被申请回避的人员不自行申请回避的,应当由有权决定回避的人(组织)在进入庭前调解之前或开庭之前组织申请人及被申请回避的人员进行公开听证(质证),经过对当事人申请回避的理由、被申请人的抗辩理由、证据进行质证当庭决定被申请回避的人员是否回避。