【摘要】《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）于2007年6月1日起正式施行。该法作为企业市场退出机制和重整挽救机制的基本性法律，对我国市场经济秩序的完善及健康发展具有重要意义。但在施行中也逐渐暴露了一些亟待解决的问题，严重损害了债权人的利益。本文认为，破产申请撤回权必须在法院裁定进入破产重整程序之前提出，债权异议之诉制度和别除权制度都有必要予以研讨和完善。

   【关键词】破产；撤回权；别除权；取回权

    《破产法》是诉讼法和实体法相结合的一部法律，创设了许多新制度，如破产重整制度和破产管理人制度等，对于平衡债权人和债务人的利益，保障破产程序的公平有序进行，进行了有益地探索和规制。但在不良债权诉讼和破产案件中，我们发现，曾经寄予厚望的《破产法》在很多时候，竟然成了债务人逃废债务的保护伞。在无奈和愤怒之余，我们也在思考出现这种局面的原因，一方面，是体制和司法环境的问题，特别是某些地方政府和法院不正确的行政和司法指导思想的问题，另一方面，也是《破产法》在某些关键制度上含糊不清的问题，也即立法缺陷的问题。有鉴于此，本文拟从完善我国破产法律制度的角度出发对《破产法》施行中存在的若干法律问题做以下探讨，相信本文探讨的缺陷制度，同时也是破产案件的高发高危风险点，是包括银行在内的各类债权人在参与破产案件中都应当特别关注的。  

    一、破产申请撤回制度存在的不足和完善。

    按照《破产法》第18、19、20条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，其他有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。立法的本意是为了保护所有债权人的利益，因为破产程序是一个集体受偿程序。然而，在实践中，有些债务人却从中看到了对自身有利的一面，为逃避债权人的追偿，随意启动破产程序，在达到拖延履行的目的之后，又随意申请撤回破产程序，法院出于地方保护主义而裁定许可。

    例如，在衡水市某热电厂破产重整案例中，债务人为逃避债务履行，主动向法院申请进入破产重整程序，导致有关债务人的诉讼和执行程序中止。该热电厂申请破产重整程序实质上是一种自我保护，因为破产重整旷日持久，从申请到裁定重整，从制定重整计划草案的6个月期限到延期3个月，再到债权人会议的表决等等程序，少则一年，多则两三年。结果，该热电厂进入破产重整程序后，债权人通过诉讼保全债权的道路被封死了，只能寄希望于通过破产重整或清算程序受偿。然而，在重整程序已经进行了一年多之后，由于未达到债务人最大限度逃废债务的目的，而彻底破产又并非其当初目的，于是该热电厂又申请撤回破产重整，当地法院竟然裁定同意。

    但是，按照《破产法》第88条规定：“重整计划草案未获得通过且未依照本法第87条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”也就是说，破产重整程序未通过或者未批准的，必须进入破产清算程序，这是强制性的，不可逆转的。从法律解释的角度出发，完全可以得出破产重整程序失败必须进入清算程序。从法的制定层面来考虑，立法者是不会想到如果不穷尽司法技巧和司法限制手段，在当前的司法环境和体制下，地方法院和破产企业竟有如此大的冲动和超常的胆识去挑战法律哪怕是微弱的一点漏洞。从法律制定水平及宽严程度必须与所在的司法现实相匹配这个角度分析，破产申请撤回制度也确实需要建立和完善。

    关于破产申请撤回制度，《破产法》仅在第9条和第88条作了很简单的规定。《破产法》第9条规定了人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请，但对破产申请受理后，申请人可否请求撤回破产申请，破产申请受理后如何申请撤回，以及法院裁定撤回的标准，都没有予以明确。虽然破产法第88条规定了重整程序失败就要进入破产清算程，但该强制性能否对抗破产申请撤回权，破产法也没有规定。这些漏洞给了破产企业和破产受理法院相当大的操作空间，使破产程序完全成了逃废债务的工具，极大的损害了破产法存在的根基。

    有学者认为，破产申请在破产受理之前提出，法院应无条件准予当事人撤回，在法院受理破产之后破产宣告之前做出破产申请的，法院应当审查其合理性、正当性和合法性，做出准予或者驳回的裁定。但笔者认为，在破产受理之前提出撤回属于申请人的自由处分权，但如果允许受理破产之后直至破产宣告之前都可以申请撤回，对其他利害关系人显失公平。因为在破产宣告之前，可能会经历破产重整或和解程序，可能会召开若干次的债权人会议，在此期间，利害关系人会投入大量的人力和物力，丧失很多机会成本，如果任由申请撤回，必将严重损害利害关系人的利益，将会使当事人的权利义务久久悬而未决，一旦出现申请-撤回-再申请-再撤回，破产程序就完全成了逃废债务的保护伞。而申请撤回的条件及其合理性和合法性，在进入破产重整或者和解程序之前，要经历债权审查、核查、债权人会议等程序，破产申请人是完全应该和能够发现的，完全不必再往后推迟。

    笔者建议，尽快建立破产申请撤回审查制度，明确破产受理之前可以无条件地申请撤回，但破产受理之后，提出撤回破产申请必须在法院裁定进入破产重整之前。是否准许由法院裁定，《破产法》必须设定具体的审查标准，对于不符合标准的撤回申请予以驳回。为了防止出现撤回之后又申请破产以拖延和逃废债务情况的发生，建议在破产法中明确不得再次申请撤回。另外，对于因破产申请而给另一方当事人的合法权益造成损害的，撤回破产申请人应当承担赔偿责任。另外，还应当建立撤回破产申请之异议制度，赋予利害关系人以异议权，以制约和限制恶意撤回破产申请的发生。

    二、债权确认和异议之诉制度存在的问题和完善。

    在破产程序中，依法申报并确认债权，才能将普通民事法律关系中的债权，变成破产程序中的破产债权，是债权人获得受偿资格的前提。然而，在破产实务中，出现了破产企业和破产受理法院无视债权确认制度和债权异议之诉制度，随意改变债权表记载内容的案例。例如，在沧州市某化工公司破产清算中，某家银行因为债务人已经进入破产清算而单诉了保证人某股份公司。该股份公司为从根本上免除保证责任，鼓动破产管理人向当地法院申请撤销债权表记载内容，法院未经开庭，一纸裁定就撤销了原来的债权登记表记载的该家银行的债权。目的之明确，手法之直接，让人瞠目结舌。

    之所以出现这种匪夷所思的案例，除了当地司法环境较差之外，《破产法》对债权审查、核查和异议之诉的规定过于简单，操作性不强，也是原因之一，有必要从以下几个方面予以完善。

    （一）破产管理人的债权审查权的完善。按照《破产法》规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查并编制债权表后，提交第一次债权人会议核查，无异议的，再交由人民法院裁定确认。有学者认为，管理人对破产债权的审查是形式审查，仅仅是对债权申报人提交的申报材料予以接收，对债权数额、有无担保等内容予以登记造册，实质性内容交由债权人会议予以核查和法院裁定确认。但也有观点认为管理人是实质性审查权，因为管理人是破产受理法院的延伸，债权人基于切身利益的考虑所申报的债权不可避免有不实之处，管理人应当具有一定的实质审查权，对申报债权的真实性和有效性进行审查。

    笔者认为，《破产法》应当明确管理人是形式审查权，因为将具有司法裁决性质的权利交由非司法机关行使是非常危险的。但管理人作为破产企业财产权和经营权的法定代言人，其权力是法院司法权力的延伸，有权对是否存在债权、债权数额、有无担保等争议事实提出建议，并附具在债权表之后供债权人会议和法院审查确认。同时，建议明确规定破产管理人在编制债权表时的调查权及相应职责，明确调查程序是必经程序。也就是说，虽然破产管理人的审查权是形式性审查权，但其调查权却是一个法定权利，也是应当履行的法定义务，管理人必须严格调查每一笔债权债务存在与否、数额及担保情况。

    （二）对债权确认裁定予以明确定位。债权确认权关系到债权人和债务人的实体权利义务，属于司法权的范畴，必须由人民法院行使。但《破产法》的规定却过于简单，只是在第58条第2款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。”但是，按照民事诉讼法的规定，裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题，判决是对民事实体权利义务争议所做出的判定，所以，债权确认裁定仅仅是程序上认定，而不是实体上的债权认定，对此，有必要在破产法中予以明确，明确该裁定并不必然从实体上导致债权的消亡，从而避免有些法院仅仅以此裁定就在另案做出对债权人不利的判决。

    （三）债权异议诉讼制度的完善。按照《破产饭》第58条第3款的规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”立法的意图非常明显，就是实体问题必须经过诉讼程序和依靠判决来解决。但破产法的遗漏之处是，异议之诉的期限没有明确规定，例如，当事人在破产清算程序才提起债权异议之诉该如何处理呢？按照民法通则的相关规定，应当从知道或者应当知道争议发生之日起2年，当事人应当向人民法院提起诉讼。但破产程序毕竟不同于普通民事诉讼程序，2年期限对于破产程序而言显然过长，会严重滞缓破产程序，将债权登记表、债权分配方案、重组方案等完全置于不确定的状态。笔者建议，破产法应当对提起债权异议诉讼的期限予以明确，建议将期限定为收到法院债权确认裁定之日起15日，逾期起诉的不予受理，并明确该确认之诉一审终审。之所以有这个建议，主要是因为人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起，所以，确认之诉的一审和二审都要由破产受理法院审理，并不能起到普通审理程序中二审法院对一审法院的监督检查作用，所以该债权异议之诉的二审程序是多余的。另外，破产程序本身是诉讼程序和实体程序的结合程序，法院确认债权的裁定本身就有实体判决的成分，从这个意义上讲，异议之诉本身就是一个二审程序。另外，参照民事诉讼法二审上诉期限为判决书送达之日起15天的规定，笔者建议将异议之诉的期限也定为收到法院债权确认裁定之日起15日。

    三、别除权制度存在的问题和完善。

    笔者认为，别除权制度作为一项重大制度，《破产法》对其关注不够细致，在实践中，导致了很多损害别除权的事件发生。例如，在沧州市某商贸公司破产案件中，破产管理人一再向担保权人隐瞒拍卖事项，偷偷将抵押房产和土地拍卖；保定市某公司破产中，破产管理人将质押的上市公司股权偷偷拍卖之后，破产受理法院竟然作为帮凶隐瞒未经担保权人同意和知晓的实情而违法裁定将股权强制过户给了买受人。以上违法事项暴露之后，引发了一系列的诉讼，将本来就不平静的破产案件搅得一池浑水。之所以出现这些问题，除了体制、司法环境和国民对法律敬畏不够等原因之外，立法者也有必要从以下方面来思考和完善别除权制度。

    （一）对别除权的予以明确定位。我国《破产法》没有创设别除权这一概念，由此造成理论和实务上理解和适用的混乱。要建立别除权制度，《破产法》必须对别除权的概念和内涵予以表述和定位。笔者认为，别除权是担保物权和其他优先权进入破产程序之后的称谓，是债权人可不依破产财产清偿顺序，而从破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。另外，因为担保物的所有人虽然让渡了支配权，但其所有权并未丧失，所以《破产法》应当明确担保财产仍然属于破产财产，别除权必须在破产程序中予以实现，受破产程序的限制。

    （二）设立别除权人对特定财产的前置处分程序。从处置动机来看，别除权人比破产管理人更迫切，更有意愿去实现特定财产价值的最大化，所以，笔者建议在破产财产的处置阶段，给予别除权人优先处置权。在普通程序中，担保权人可得以担保财产之价值而优先受偿，除非存在争议而担保人不履行时才通过法院强制执行。别除权作为破产程序中的担保物权或者其他优先权，在债务人无异议且破产受理法院已经裁定确认担保物权和其他优先权的情况下，由别除权人先行予以处置，可以避免破产管理人基于各种原因而可能引发的道德风险，也能提高处置效率，即合乎物权法的规定也合乎破产法的立法价值。

    （三）完善破产管理人对特定财产的管理和变价程序。《破产法》有必要从制度上将别除权对应的特定财产与普通破产财产的管理、变价程序予以区别，以防止损害别除权的案件发生。建议由专门条款来规范破产管理人对别除权财产的管理和变价程序，衔接好破产管理人变价程序和别除权人前置处分程序。由于破产变价程序本身也是一个强制执行程序，在破产法律制度尚不完善的情况下，《破产法》应当要求破产管理人必须参照普通民事执行中拍卖、变卖财产的规定处置特定财产。同时，应当明确特定财产的管理和变价产生的破产费用和共益费用仅仅由特定财产予以清偿。

    （四）完善破产管理人对质物和留置物的取回制度。按照《破产法》第37条规定，人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物和留置物。然而实务中破产管理人却依据该条规定随意取回质物，恶意压低对价甚至不支付对价。笔者认为，《破产法》对此应当尽快规范，否则会诱发更多的恶性案件。首先，《破产法》必须对质物和留置物取回权的行使设定严格的标准，取回必须有利于全体债权人利益的最大化，必须经由债权人会议通过并经法院裁定许可后才能实施，不能任由破产管理人随意发起；其次，以我国目前的司法水平和现状，尚不适合建立完全意义上的强制取回制度，在质物和留置物价值低于被担保债权额时，质物和留置物的市场价值必须经由双方认可的评估机构评估，取回方案必须为别除权人所认可；最后，质物和留置物取回制度涉及多方的实体利益，建议在发生争议时，必须由破产受理法院通过审判程序来解决，而不能仅凭裁定就强制取回，以避免出现类似上述案例中法院一纸隐瞒实情的裁定就剥夺别除权人质权的违法案件。

［参考文献］

①王延川主编.    破产法理论与实务[M].           北京：中国政法大学出版社，2009.

②江平主编.      民法学[M].                     北京：中国政法大学出版社，2007.

③江伟.          民事诉讼法[M].                 北京：高等教育出版社，2001.193.