一   引 言

    提单（bill of lading）是在国际贸易于海上货物运输中十分常用的一类贸易单据和运输单据，是跨国、跨地区贸易结算支付与远洋运输相结合的产物，在世界贸易诸多环节中扮演着极其重要的角色。因为在国际贸易当中，买方的货物通常涉及金额大、交货时间长、运输程序复杂，如果采取实际交付的形式，虽然买卖双方的责任明确，对社会公众有明确的转移公示手段，但效率低下，不利于现代社会权利流转频繁的现实需要。所以采取单证支付的形式，提单就是其中最具有代表性的一种。在学理上，法学家们从不同的角度考察提单，对其性质的认识歧见丛生。大多数国家的海商法（或商法）以及《海牙规则》和《维斯比规则》均未给提单下定义，只是在不同的条款中规定了提单的性质和作用。

                          二   提单的定义

    在相关国际和国内立法上，《海牙规则》和《汉堡规则》针锋相对，作为调和两者的产物的我国《海商法》，则旗帜鲜明地与《汉堡规则》的规定相同。即我国《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上运输契约和由承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。单证中关于货物应按记名人的指示或不记名人的指示交付，或者交付给提单持有人的规定，便是这一保证。”

                         三   提单的法律性质

    （一）提单是承运人接受货物的收据

    在正常情况之下，承运人或船长在接受货物或将货物装船后，即应按托运人的要求签发提单，并在提单中记载货物的具体情况。对于托运人而言，提单即为承运人或船长已收到该提单所记载的关于货物各项说明的表面证据或初步证据，若承运人没有足够的有效证据证明其实际收到的货物与提单所记载的货物的具体情况（如主要标志、包装、质量等）不符，就应该按提单所载物的各种情况向托运人或收货人交付该货物，否则应当承担赔偿责任。如果提单已被转让给善意的第三方（是指在接受该提单时，并不知悉该提单所载的包装、规格、数量等与实际情况不相符合的提单受让人）的时候，便不能接受与提单所载货物各种说明相反的证据，提单便成为对承运人有约束力的最终证据，即使承运人有足够的证据来证明提单所载货物不实，也应该按照提单的记载情况交货。

    （二）提单是货物运输合同的证明

    为了更好的使提单服务于当事的双方，很多时候则在班轮运输的情况之下按照相关的规定签发提单，托运人与承运人一般并不专门订立详细的海运合同，而是以提单条款确定双方的权利义务。但这些提单条款并非是海上货物合同本身，而是海上货运合同的证明。因为托运人和承运人之间的海上货物合同早于承运人在托运人依据班轮公司规定的船期、运费等情况填写的托运单上签字盖章时就已经成立了，签发提单不过是承运人履行海运合同的行为而已。 海运合同是双务有偿合同，而提单仅是由承运人制作和签发的，托运人在提单的制作过程中并未参与，对其内容和条款在当时不可能表示同意与否，也不在提单上签字盖章，所以提单仅为承运人单方法律行为的结果，不能构成海上货运合同，仅是海上货物运输合同的证明。

    提单在特殊情况下，也成为海上货物运输合同。（1）当提单转让给包括收货人在内的善意第三人时，按照有些国家的提单法或海商法，善意受让人和承运人之间的权利义务按提单条款办理，这时提单就不再是海上货物运输合同的证明，而是承运人和善意提单受让人之间的海上货运合同。这是因为收货人不是承托双方订立合同的当事人，他无法知道他们之间除提单以外的合同关系，他只知道受力持有的提单，只能以此做为运输合同。（2）在租船运输的情况下，出租人和承租人之间的权利义务依租船合同而定，如果出租人签发了以承租人为托运人的提单，此时提单仅具有货物的收据合物权凭证的性质，既不为出租人和承租人以外的其他人为托运人的提单，那提单就为海上货物合同的证明，因为此时托运人和出租人之间的货物运输合同并不受出租人和承租人之间的租船运输合同的限制，二者是两项性质和内容不同的法律关系。但是承租人和其他托运人将其持有的提单转让给善意第三人时，提单就转为出租人和善意第三人之间的海上运输合同，出租人和善意第三人之间的权利义务只能适用提单条款的规定。因此，在另有协议的当事人之间，提单只对海上货物运输合同起作用，而对没有另订立协议的当事人而言，提单实际上起到运输合同的作用。我国《海商法》第78条第1款规定：“承运人与收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单规定确定。”

    一般认为，“提单有着漫长而光荣的历史”，“它可以被看作是天才们的杰作之一”，“特别是在海运路途耗时长的年代里，提单简直被认为拥有神奇的效力”。事实确实如此，当海运承运人收受或将托运人托运的货物装上船舶之后，应托运人的要求，承运人即将记载托运货物的品名、标志、数量等事项及相应运输条款的提单交付于托运人，并保证在货运目的港凭该凭单交付于正当的提单持有人；托运人在接受到提单之后，既可以凭提单在目的港提取货物，又可以通过转让提单，将在目的港提货的权利及其相关的义务转让给受让人（提单持有人） ，且该转让既无需通知负有交货义务的承运人（就象一般债权转让那样），又可以使提单的转让（交付）与其所载明的货物的转让有同一的物权效力；提单受让人受让提单之后，既取得了凭单在目的港向承运人提货的权利（同时也承担了由此行为而产生的相应的义务），又取得了提单此项下的物权或凭提单要求承运人交付货物或主张运输合同的前提下，亦可以将该提单再行转让（前提是在条件允许的情况下）种种规定，我们从中不乏看出，提单是海上货物运输合同的证明。尽管我国有关提单的法律规定尚缺乏相应的系统性，但是从我国的《海商法》第四章第四节、第五节、第六节，第44条、第66条、第69条，《民法通则》第72条、《合同法》第133条、第135条，《担保法》第75条、第76条、第77条等的相关规定来看，就可以得出上述结论。

    （三）提单是承运人据以向收货人交付货物的物权凭证

    很多学者都认为，提单是海上货物运输合同的证明、货物的收据和物权凭证。在英美法文意上则表述为evidence  of cantract ，receipt  of  good ，document  of  title 。我国《海商法》亦持此观点（详见《海商法》第71条）。由于“承运人保证据以交付货物的单证”这一用语十分的含糊，在实践中曾引起一定的混乱。法院一般认为其系“物权凭证”或“所有权凭证”的同义语，并据以此来判案。但是在律师界有人对此颇有微词，曾撰文反对。有的学者则更利用title一词在英文中有诸多意义，论证“承运人保证据以交付货物的单证”并不是物权凭证或所有权凭证。

    docement可译为“证据、凭证”。谈及docement of title时，认为它是在一般商业或金融运作中用以adequately , evidencing that。可见，所谓docement确是“证据”的意思无疑。因商事交易的迅捷性和海运期限长的矛盾促时提单具有了物权凭证的性质，但也有学者以提单义务主体的特定性对提单的物权凭证提出质疑，有学者认为提单为所有权凭证。有些国家的法律规定和学者的看法来看，提单具有物权凭证的特性，而不限于所有权凭证。提单的该种特性最早得到了英国《1855年提单法》的确认，该法规定提单可以作为流通证券自由转让，并且赋予提单持有人合同法上的权利和义务。两个世纪以来提单作为一种物权凭证一直得到普通法的承认。美国《1936年海上货物运输法》第1条第2款将“运输合同”界定为：“仅仅适用于根据提单或者是与海上货物运输有关的任何类似的物权凭证而成立的运输合同”《德国商法典》也对提单的物权凭证特性予以确认，该法第650条规定：“提单受让人根据提单有权提取货物。受让人从船长或船东代理人接受货物运输时起，便对已托运之货物享有权利”。

    提单具有物权凭证的特性，但是不同种类的提单在不同的场合下，其所代表的物权的具体性质也有所不同，既可以代表所有权，亦可以代表担保物权。提单可以分为可以转让的提单（不记名提单和指示提单）和不可转让的提单（记名提单）。起初，只有可以转让的提单能代表货物的物权，不可转让的提单则为非物权凭证。但是随着国际贸易的发展，为了强调提单的地位，对不可转让的提单也逐渐赋予其物权凭证的特性。如美国联帮提单法规定，记名提单收货人只要满足承运人对货物的合法留置权并应承运人的要求签字承认已收到提单项下货物的事实，承运人就可以放货，没有规定承运人提单放货的义务，因此这种提单便没有物权凭证的特性。但是英国《1992年海上货物运输法》加强了对合法提单持有人的保护，强调了承运人应凭提单放货的义务，无论是可转让的提单还是不可转让的提单，承运人均应凭提单放货，因此英国现行海商法赋予不可转让提单（记名提单）以物权凭证的特性。我国《海商法》第71条和《汉堡规则》第1条第7款均规定，“提单中载明的向记名人交付货物，构成承运人据以交付货物的保证”，该规定也确定了承运人对记名提单收货人同样负有凭单放货的义务。在运输中，法律规定承运人必须凭提单放货这一法定义务，保证买卖合同的卖方通过控制记名提单要求买方(记名人)付款赎单,否则买方则不能够提取货物,这时卖方留置的记名提单就具有了担保物权的法律性质。

    虽然各国法律均承认可转让的提单具有物权凭证的特性,并且可以通过背书转让或简单交付提单而转让物权,但是转让物权并不意味着转让所有权。提单作为所有权凭证转让而发生货物的所有权的转移必须具备四个条件：（1）提单必须是可转让的提单，即提单必须为不记名提单或指示提单；（2）提单背书转让时货物必须在运输的途中，但并非强调货物还是在海上运输中，只要货物还在承运人控制下而尚未在目的港将货物交给有权提货的人即可；（3）提单转让人应为提单的合法持有人，并对提单项下的货物具有所有权；（4）在转让提单时，提单转让人应有转让提单项下货物所有权的意图。只有满足了以上四个条件，转让后的提单才为货物所有权的凭证。倘若转让提单仅仅为了议付货款，或者提单持有人把提单质押给银行以获取贷款,那么转让后的提单便不具有所有权凭证的特性,仅具有担保物权凭证的特性.鉴于提单的流转与提单项下货物所有权的转移不一致的做法,英国《1992年 海上货物运输法 》将合法提单持有人的诉权与提单项下的货物，而不管其对货物是否具有所有权。

    提单的物权凭证特性决定了承运人必须凭提单放货。但承运人一般签发有正本提单和副本提单，大多数国家都规定，只有正本提单才能成为货物的物权凭证，正本提单的持有人有权在目的港要求承运人交货，副本提单和大量收据均不为物权凭证。总体而言，凭正本提单放货已为大多数国家的法律所接受，而且该规则也成为了公认的国际贸易惯例。

    但是在有些时候学者也论证我国《海商法》第71条规定的提单是所有权凭证。但是值得我们注意的是：提单是所有权凭证并不意味着凭证即货物本身， 凭证之交割等于货物之交割，凭证之转让等于货物所有权的转让。而有的学者正是基于此，从而否认提单是所有权凭证。他的逻辑是“因为提单的转让与货物所有权的转移是不同步的，所以提单不可能是所有权凭证”。他们之所以在两者之间建立了上述不恰当的因果关系，是因为对凭证的意义有单方面的误解。如前所述，凭证即“作为证据之文件”，其发挥证据效力是由时间和地点限制的，即始于运输过程终结之时，位于目的港。

    从民法解释学说的角度来看，在提单法律关系中title应指的是所有权，“承运人保证据以交付货物的单据”应解释为所有权凭证。当一个法律条文含义不明时，应该从上下文关系和相关的利法体系中寻求答案。我国民法中，规定权利义务人对物享有处分权的只有所有权和担保物权，这就为我们思考作为民事特别法的海商法中相关规定的涵义提供了一个相当有利的思路。提单作为“承运人保证据以交付货物的单证”是与“证明海上货物运输合同”及“（证明）货物已经由承运人接收或者装船”并列作出规定的，从条文上看，三者之间应具有平行的效力和互不涵盖的效力范围。当前，对于提单“货物收据”和“合同的证明”这两项性质，并不存在有说服力的异议。所以，根据效力平行和互不涵盖的解释原则对“承运人保证据以交付货物的单证”作出解释，是可以得出一个明确而合理的结论。“货物收据”是指提单在承运人占有转入方面的效力，它初步证明了承运人已收到提单上所记载的货物，这个效力是物上的。“合同的证明”是指提单在合同上的效力，虽然提但并不完全等于海上货物运输合同本身，但提单有力的证明了当事双方已经签订了海运合同，该合同对提单流转过程中的各双方当事人都由约束力。对此，我国《海商法》第78条还做了明确的规定“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据  提单的规定而确定”。根据前述的“效力平行和互不涵盖的解释原则”，“承运人保证据以交付货物的单证”与“货物收据”及“合同证明”的效力应该是相互独立，互不涵盖的。同时，提单在债的方面的效力，已全然“证明海上货物运输合同 ”即“合同证明”这一规定所涵盖，“保证据以交付货物的单证”这一规定，不应涵盖债的内容，而只应该具有物的内容，表明提单在承运人占有转出方面的效力，与“货物收据”这一功能相呼应。也就是说，“保证据以交付货物的单证”实质上就是物权凭证，又因为该物权之成立并非为某一债权而进行担保，不属于担保物权，故而这种处分权的物权必是所有权毋庸置疑。

    同时认定提单是所有权凭证，在实践上就必须具有必要性。首先，从银行的角度来看，提单作为所有权凭证事国际贸易融资制度的基础。在跟单信用证的惯例下，银行之所以敢于先行付款取得单据，再向开证申请人要求付款赎单，是基于提单的所有权凭证属性。其次，从单证交易各方当事人的角度看，在提单背书或交付转让的交易中，各方当事人的内心真心真意是买卖货物本身呢？还是仅买卖一种在目的港请求提货的权利？在商事领域中，权利本身具有象征意义，权利的实践才是各方当事人所关注和追求的。提单固然证明了在目的港提货的权利，而这个权利的实现就是取得货物的所有权。再次，从承运人角度来看，它并非货物销售合同之一方，也不处于公断人的地位，所以它并不负有义务查明谁是货物所有人后，才把货物交付于他。他只是凭单放货。如果说，提单不是货物的所有权凭证，货物的所有权另有其他单证货合同作为依据，那么就很可能出现凭单交货而交错货的情况，到时候就会出现另有他人举证证明它才是货物的真正所有人的现象。这时，承运人已放货，其放货的根据—提单又不是所有权凭证，而是一纸债权单证。根据债法一般原则，当事人不得以约定他人创设权利义务，亦不得以约定处分他人权利；况且民法上债权一般不得对抗物权。承运人根据债权单证放货的行为恰与上述法理背道而驰，从而使其处于易受追诉，难以辩驳的不利地位。这一矛盾是在完善的提单法律制度体系中不应出现的。只有从法律上确认提单是所有权凭证，才能够消除这一矛盾。

    综上所述，法学者各抒己见，各有各的逻辑推理认知文意。笔者认同前者—提单是承运人据以向收货人交付货物的物权凭证。

    （四）提单为一种证券和票据，具有证券和票据的某些特征

    提单之所以也为证券，是因为提单也为物权凭证，提单的合法持有人可以转让提单而转让提单项下的货物所有权，可以在目的港要求承运人交付该货物，取得相应的效益。提单也为广义的票据是指商业活动中的一切凭证，如发票、提单、汇票、支票等。因此，提单既为证券，也为票据，具有证券和票据的某些特征。

    1、有价证券性

    有价证券乃是以权利之表示与行使及证券之存在为前提。倘若不占有票据，既无票据权利可言。提单为记载的权利证券，其行使及转移与占有提单有着不可分割的关系，如其有提示与交还的特性等。同时，我们也可以这样认为：①提单是不完全有价证券，即物品证券。现在人们一般普遍认为，有价证券是一种表示具有财产价值的民事权利的证券，其证券权利的发生、转移行使以持有证券为必要者，成为不完全证券有价证券。例如提单，仓单；其证券所表示的标的物为金钱的，成为金钱证券。其所表示的标的物为物品的，成为物品证券。如仓单，提单等。②提单是兼具物权效力与债权效力的物品证券。一般的有价证券多具有单一的权利属性，其或为债权证券，或为物权证券。而由提单的特殊功能与地位所决定，则使其成了一种兼具债权效力与物权效力的物品证券，其所负载的权利包括提单物权和提单债券统一的独特的权利。提但也就成了一种独特的物品证券。③提但是集权利及权利证明于一身的物品证券。提单是有价证券的一种，提单权力以提单本身而公示，提单在公示其权利的同时亦“证明”了其权利，故提单是集权利的表示、公示及证明于一身的物品证券。

    2、文义性

    提单的文义性与狭义票据的文义性有所不同。狭义的票据，遵循严格的文义性，即票据的权利义务，完全根据票据上所记载的文字意义决定，不得以票据记载以外的任何理由改变票据的效力。而提单的文义性则因提单持有人的不同而有差别。依据大多数国家的规定和有关的国际公约，提单的文义性均采取综合主义。所谓综合主义，是指在承运人与托运人之间，以及承运人与非善意的提单持有人之间，采取表面证据主义，即承运人或代其签发的提单，是承运人已经按照提单所记载状况收到货物或货物已装船的初步证据，但允许承运人对此提出反证，倘若承运人以足够的证据证明提单所记载的内容与实际情况不符，就不按提单的文义记载承担责任。但是倘若提单转让到包括收货人在内的善意第三方手中，则采取严格的文义证据主义，承运人与包括收货人在内的善意提单持有人之间的权利义务严格按照提单的文义记载确定，不接受与此相反的证据。

    3、要式性  

    提单必须按照一定的方式制定，并机在一定的事项，才便于运输和提单流转，因此大多数国家的海商法或商法以列举的形式规定了提单应记载的内容，但却未规定倘若缺少一项或数项的法律后果。不过，提单的文义性不如狭义票据严格，提单的要式效力也相应宽松。对于狭义的票据，若必须记载的事项欠缺，票据一般无效；而对于提单，《汉堡规则》第15条第三款规定：“提单中缺少本条规定的一项或几项内容，并不影响其作为提单的法律性质；但该提单必须符合第1条所规定的要求。”我国《海商法》第73条第2款与《汉堡规则》的此规定相同。

    4、流通性    

    对于可流通的证券，强调证券的交付于物品具有同一的效力，因此提单上所记载的权利，可以通过交付或背书的方式自由转让。以大多数国家的规定，记名提单一般不可流通，即不能转让 ；指示提单，可以通过背书转让；不记名提单，仅以交付即可转让其所记载之权利。提单经背书转让后，与狭义票据不同，仅产生所有权转移或资格授予的效力，并无担保效力，因此提单的持有人不能向背书人行使追索权。  

                             四   结 语

    然而，法的精髓在于统一。唯其统一，法方具有明确性，从而具有可预见性，方能实现指引，评价，预测等诸项功能，在一定时期内体现法的稳定性。在某些情况下，对于如何实现公平与正义，众说不一，但是在众说纷坛之间对于同类事物区别对待恰恰是极大的不公平与非正义的表现。而消弭纷争,统一行动,则恰恰是使各方所知趋避，实现公平正义的不二法门。如果能够在理提单法律性质问题上统一认识，探索一条道路，使之既能够在理论上自圆其说，又能在实践中协调各方的利益。这是很多学者一直在思考的问题。所以今不辞浅陋的提出以上几点心得，发表自身的意见。