一、释题

   《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款：“ 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是我国现行立法关于侵权行为所做的基本规定。据此，我们可以将侵权行为定义为：侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权,依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。侵权行为是侵害他人合法权益的行为；是行为人基于过错而实施的行为；是应当承担民事责任的行为。侵权行为可以分为一般侵权行为与特殊侵权行为。

    二、一般侵权行为

   《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“ 侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”第一百一十八条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。” 第一百二十条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”这些关于侵害财产权、人身权、知识产权等的规定均属于一般侵权行为。

    三、特殊侵权行为

    特殊侵权行为，是指有法律直接规定的，无须具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人财产、人身损害承担民事责任的行为。《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”第一百二十二条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”第一百二十三条 ：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”第一百二十四条：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”第一百二十五条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”第一百二十六条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”第一百二十七条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。” 这些属于法律直接规定的特殊侵权行为。

    侵权行为法，是有关侵权行为的定义和种类，对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。在我国现行立法中主要体现于《中华人民共和国民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”，即前文相关具体内容。

    一般侵权行为构成要件  

    一、 行为的违法性

    所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法定义务或者违反了法律的禁止性规定或强制性规定。

    第一，违法性是依附于违法行为的。违法行为，是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。违法行为作为侵权民事责任构成的客观要件，包括行为和违法两个要素，这两个要素构成违法行为要件的完整结构。这一结构表明，侵权行为首先必须由行为来构成，而非由事件或思想等行为以外的事实构成；构成侵权民事责任的前提，必须有一定的行为；其次，这种行为必须在客观上违反法律，具有违法性的特征。

    第二，违法是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。

    二、 损害事实的存在  

    损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。

    对财产的损害，包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，对人身的损害包括对生命、健康、名誉、荣誉等损害，而且对人身的损害往往也会生成一定的财产损失。

    三、 因果关系  

    侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。

    因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现是由多个原因引起的，既可能有主要原因与次要原因，也包括直接原因与间接原因。 　　

    四、 行为人主观上有过错

    过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。

    过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。

    过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。

    根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。一般过失是指行为人违反了法律对一般人的注意程度的要求，但没有达成法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失是指行为人不仅没有达到法律对他的较高要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。  

    侵权行为法的归责原则  

    一、概论

    关于侵权行为法的归责原则，学界众说不一，各持其据，作者拟采“三原则”之通说，即：过错责任原则（包括过错推定责任原则）；无过错责任原则；公平责任原则。

    侵权行为法的归责原则，就是指确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，亦即在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为或者物件所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。一定的归责原则决定侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等，也是审判人员处理侵权案件所依据的基本准则。

    需要说明和注意的是，侵权行为法的归责原则并不意味着责任的成立，而只是为责任的成立寻找根据，要成立责任还须看行为人的行为是否符合侵权行为的构成要件。

    另外，侵权行为法的归则原则不同于赔偿原则，后者是为了解决侵权行为人在确定了赔偿责任以后具体赔偿范围大小的问题，包括全面赔偿原则（所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。）、财产赔偿原则（财产赔偿原则，是指侵权行为无论是造成财产损害、人身损害还是精神损害均以财产赔偿作为唯一方法，不能以其他方法为之。对于人身损害，第一，不能用同态复仇的方式进行补偿；其次，不能以金钱计算其价值，既不能用金钱计算出受害人损伤器官的价值，也无法用金钱补偿人身损害的本身；再次，对人身伤害如致死、致伤、致残，应以财产的方式补偿因医治伤害造成的财产损失，损失多少财产，就应当赔偿多少财产。对于精神损害造成的经济损失，应当以财产赔偿为之。纯粹的精神损害和精神痛苦，也只能以财产的方式予以赔偿，没有其他更合适的救济方法。）、损益相抵原则（损益相抵原则，又称损益同销原则，是赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的原则。）和衡平原则（衡平原则就是考虑当事人经济状况的原则，基于公平、合理、正义。保护双方当事人的合法权益，纠正不公平的后果。），简言之，一个是赔不赔的问题，一个是赔多少的问题。

    二、过错责任原则（过错推定责任原则）

   （一）过错责任原则

   《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定表明我国立法已把过错责任原则以法律形式固定下来，确定了它作为一般的、基础的归则原则的法律地位。

    所谓过错责任原则，又称过失责任原则，是指以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。具体说来，过错责任原则主要包括以下几个方面的内容：

    1、过错责任原则以行为人的过错作为责任的构成要件。加害行为人主观上具有故意或者过失才可能承担侵权责任，这里的过错不包括受害人的过错和第三人的过错，它们只是行为人减免责任的理由。同时，该原则以行为人的过错作为归责的最终要件，即将行为人的过错作为最后的或者最基本的因素来加以考虑，体现“无过错即无责任”的精神。若行为人没有过错，如具有阻却违法行为的事由（包括：1、正当防卫2、紧急避险3、依照法令的行为4、公务员执行上级命令的职务行为5、业务上的正当行为），则虽有因果关系，行为人也不负民事责任。如果损害完全是由于受害人本人的过错造成，即受害人对损害的发生具有故意或者重大过失，可以表明行为人没有过错，因而可以免除责任。

    2、过错责任原则以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。在多数人共同侵权的情况下，数人的过错程度便成为决定他们所应承担的责任范围的依据。在某些情况下，行为人的过错程度也决定着其责任的轻重，如《消费者权益保护法》第四十九条规定，对消费者实施欺诈行为的，应双倍赔偿损失。此外，在侵害人身权的场合，过错程度还决定着以何种责任形式来填补受害人所受的损害。根据我国司法实践，在行为人侵犯他人人身权的情况下，是否适用精神损害赔偿，应考虑行为人的过错程度。

    3、过错责任原则贯彻的是“谁主张，谁举证”的原则，受害人在主张加害人承担民事责任时，要举证证明加害人对加害的发生具有主观过错，如不能够举证证明，则其主张不能成立。在特定情况下，根据法律的特殊规定和案件的具体需要，在受害人举证发生阻碍的情况下，采取“举证责任倒置”的方法，由加害人负责举证证明其主观上无过错，即加害人就其没有过错问题作出反证，此种情形亦即所谓的“过错推定责任原则”。

   （二）过错推定责任原则

    推定，是指根据已知的事实对未知的事实进行的推断和确定。过错推定，又称过失推定，是指如果原告（受害人）能够证明其所受损害系被告所致，而被告不能够证明自己没有过错，则推定被告有过错，并应承担民事责任。这是为了保护相对人或者受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，才可以不承担责任。在侵权行为法的归责原则中采用过错推定责任原则的必要性在于：一方面，由于过错本身是一个不断发展变化的概念，随着政治、经济、科学技术及人们知识水平的不断变化而变化，在许多情况下，由于现有科技水平和知识水平的限制，很难确定行为人是否具有过错，为了保护相对人的合法权益，需要借助于过错推定认定行为人具有过错；另一方面，从加害人的角度来看，加害人更了解损害发生的原因，有责任就自己有无过错问题举证，让其承担举证责任有利于查清事实从而决定责任的归属。

    过错推定责任原则的适用范围主要有：（1）、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害，其法定代理人的责任确定；（2）、在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施致人损害的责任认定；（3）、建筑物以及其他地上物致人损害，物件管理人的责任认定；（4）、医疗事故；（5）、交通事故（2004年5月1日开始实施的《中华人民共和国道路交通安全法》针对机动车与机动车之间、机动车与非机动车驾驶人或行人之间交通事故分别确立了过错责任和无过错责任两种不同的归责原则。对于机动车与机动车之间发生的交通事故，采用过错责任原则。但对于机动车与非机动车驾驶人或行人之间的交通事故，采用无过错归责原则。）；（6）、其他应当适用过错推定原则的情况。

    在司法实践中需要注意的几点：（1）、这些案件中的损害事实已经表明了行为人违反了法律对其特殊的注意要求或者对一般人的注意要求，因而无须再加以证明；（2）、要认真考虑致害时的环境与相关的因素，考察加害人是否具有过错可能；（3）要认真听取、分析加害人的答辩理由，因为他的答辩属于举证的范围，考察答辩理由所依据的事实；（4）此种方式的适用面不宜太宽，否则将会在整个侵权责任中根本改变举证责任方式，从而给加害人施加过重的举证责任，不利于案件的公平、合理的解决。

   （三）过错责任原则与过错推定责任原则的关系

    过错推定责任原则是过错责任原则的一种特殊形态。在责任的构成要件，以及过错推定责任所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等功能方面，过错推定责任原则和过错责任原则基本相同。但二者仍有以下不同之处：

   （1）二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张，谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任；过错推定责任原则“举证责任倒置”，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。

   （2）过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同程度，据此确定行为人的责任大小和轻重；在过错推定的情况下，由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以，在过错推定责任原则中，过错程度对责任的大小和轻重没有影响。

   （3）过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于受害的发生也有过错，也不能因此免除行为人的责任，除非损害完全由受害人的故意引起的。

    三、无过错责任原则

    无过错责任原则，是指在法律特别规定的情况下，不论行为人主观上是否具有过错，只要行为与损害后果存在因果关系，行为人就应承担民事责任的归则原则。

    无过错责任原则不以过错为价值判断标准，而是以损害结果为价值判断标准，不问行为人有无过错，只要行为造成了损害后果，行为人就得承担责任。在适用无过错责任原则的情况下，并不是所有的行为人都没有过错，在很多情况下可以从损害事实中推定出加害人的故意或者过失。法律确定无过错责任原则，一是说明加害人的过错不用证明，二是说明即使加害人无过错也要承担赔偿责任，有过错更应当承担赔偿责任。

    具体说来，无过错责任原则主要包括以下几个方面的内容：

    1、无过错责任原则不以行为人的主观上有过错作为侵权行为的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都要承担侵权责任。但这并不意味着无过错责任原则不考虑受害人的过错和第三人的过错，它们也可以成为行为人责任减免的事由。行为人如果证明受害人存在故意，损害后果是由受害人的故意引起的，则可以免除责任。

    2、在无过错责任原则中，因果关系是决定行为人责任的基本要件，只要行为人的行为与损害结果之间具有因果关系，行为人就要承担民事责任。

    3、受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人不能以自己主观上没有过错来抗辩，法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上的过错问题。

    4、无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定。无过错责任原则的适用范围主要有：（1）、国家机关或者国家机关工作人员执行职务致人损害的；    （2）、因产品质量不合格致人损害的；（3）、从事高度危险作业致人损害的；（4）、污染环境致人损害的；（5）、饲养动物致人损害的。（6）、机动车与非机动车驾驶人或行人之间的交通事故（7）、雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害（8）、帮工人因帮工活动遭受人身损害。

    四、公平责任原则

   《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定：“ 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这些规定是公平责任原则的重要法律依据。

    公平责任原则，又称衡平责任原则，是指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归则原则。

    具体说来，公平责任原则主要包括以下几个方面的内容：

    1、公平责任原则适用于当事人双方均无过错的情况。如果加害人有过错，则适用过错责任原则来处理；如仅受害人有过错，则由自己承担损失；如第三人有过错，则由第三人承担责任。

    2、公平责任原则适用于侵害财产权的案件。因为公平责任的目标在于平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对不幸的损失在当事人之间进行平衡，其适用应以侵犯财产权为主，对于侵犯人身权而造成的财产损失也可以适用公平责任原则，但两种情况都限于对直接财产损失的赔偿。

    3、公平责任原则是基于公平观念来确定责任归属的。这种公平要根据受害人所受损害的程度、当事人受益情况、当事人的经济状况等因素来决定，它给予了司法审判人员较大的自由裁量权。

    4、公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致显失公平的情况下才予以适用的，是对前两种归则原则的补充。

    五、关于“侵权行为类型”部分（小结）

    在归责原则体系的表述上，我提出应当分为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。在此基础上，划分3个侵权行为的基本类型，分别是适用上述三种归责原则的侵权行为，具体分为20种具体类型。

    适用过错责任原则的侵权行为包括9种：1、故意或者过失侵害人身；2、故意或者过失侵害人格（精神性人格权）；3、妨害家庭关系；4、侵害物权；5、恶意诉讼；6、侵害知识产权；7、商业侵权；8、媒体侵权。

    适用过错推定原则的侵权行为是7种：1、国家赔偿责任；2、物件致害责任；3、法定代表人责任；4、专家责任（律师、注册会计师）；5、违反安全保障义务的侵权行为；6、事故责任（医疗事故、工伤事故、学生伤害事故）。

    适用无过错责任原则的侵权行为主要是4种，包括：1、国家机关或者国家机关工作人员执行职务致人损害的；2、因产品质量不合格致人损害的；3、从事高度危险作业致人损害的；4、污染环境致人损害的；5、饲养动物致人损害的。6、机动车与非机动车驾驶人或行人之间的交通事故；7、雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害；8、帮工人因帮工活动遭受人身损害。

    六、关于“侵权责任形态”部分

    侵权责任形态并不是一个通常的侵权行为法概念，而是侵权责任构成以后，如何在当事人之间分配责任的问题。

    侵权责任形态体系和类型化，总的是分为三个层次来考虑：第一个层次是直接责任和替代责任。任何一种侵权责任都必须面临这样的选择。第二个层次是单方责任与双方责任，表现的是侵权责任是由被告承担或者由原告承担，还是被告和原告共同承担。第三个层次是单独责任与共同责任，主要表现的是被告的责任，如果被告是一个人承担责任，就是单独责任，如果被告是多个人承担，就是共同责任。

    下面我分别就三个层次的侵权责任形态进行说明：

    第一个层次，直接责任和替代责任。直接责任，就是为自己的行为负责的侵权责任。自己实施的侵权行为造成了他人的损害，就要自己承担侵权责任，这就是为自己的责任，就是直接责任。替代责任，分为两种，即对人的替代责任和对物的替代责任，分别是对他人的行为负责和对物件造成的损害负责。对他人行为负责即对人的替代责任，包括国家赔偿责任、法人侵权责任、雇主责任、定作人指示过失责任以及无民事行为能力人限制民事行为能力人的法定代理人责任等。对物的替代责任，就是物件致害责任、动物致害责任等。直接责任和替代责任的划分，是最为基础的责任形态划分。

    第二个层次，单方责任和双方责任。单方责任，有两种形态，一种是被告责任，是最通常的侵权责任形态；另一种是原告责任，损害虽然是被告造成的，但是过错和原因完全是在原告，就由原告承担责任。在福建西部有一个风景区的人工湖中有一个猴岛。有一个人深夜潜入公园上猴岛，被猴子抓伤，向法院起诉，要求公园赔偿。这个案件就是原告责任，造成损失的原因是受害人的故意，因此是原告的单方责任。双方责任，也有两种形态，第一种是过失相抵，前提是都有过失，根据过错比较和原因力比较，确定双方当事人分担责任。另一种是公平责任，造成损害双方当事人都没有过错的，虽然不作为归责原则对待，但是一种责任形态，是一种双方当事人分担责任的形态。

    第三个层次，单独责任和共同责任。这个层次的责任形态，仅仅是被告承担责任的问题。单独责任，就是被告是一个人的时候承担的责任。共同责任，是最为复杂的责任形态，分为四种形态：

    1、连带责任。连带责任的侵权行为前提是共同侵权（包括共同危险行为），此外还包括最高人民法院在人身损害赔偿司法解释中规定了多种连带责任的情况，如雇主责任中雇工在执行雇用活动中造成他人损害的时候，是替代责任，但是最高人民法院的司法解释又有一种新的解释，如果雇工致人损害具有故意或者重大过失，雇主和雇工需要承担连带责任。连带责任对各个责任人内部存在潜在的责任份额，但是对外实行一个责任，不存在份额的问题。

    2、按份责任。无过错联系的共同致害，其后果就是按份责任。几个人的行为偶然结合到一起，没有过错的联系，造成了一个共同的损害结果，这就将损害作为一个侵权责任来对待，几个人分别按照过错程度和原因力，按份承担赔偿责任，不发生连带责任的问题。连带责任与按份责任是相对应的。

    3、不真正连带责任。不真正连带责任与补充责任相关联，实际上与连带责任没有太大关系。在产品侵权中，责任形态是受害人受到损害，面对的是制造商和销售商两个责任主体。受害人基于缺陷产品造成损害，产生了两个请求权，一个针对制造商、一个针对销售商，两个请求权是重合的，由受害人自己选择一个请求权行使，选择一个请求权以后，另一个请求权消灭。受害人一般会请求销售商，销售商承担责任以后，如果是制造商形成的产品缺陷，则销售商对制造商有追偿的权利。当然受害人也可以直接向制造商请求责任承担。这样，基于一个事实产生两个请求权相重合，当事人可以请求一个，而另一个请求权消灭的情况，就是不真正连带责任。

    在判决书中建议表述为“原告对因产品责任所造成的人身损害或财产损害有对制造商和销售商要求赔偿的选择权，该选择权一旦行使后便归于消灭，赔偿主体亦被确定化。本案中……”。

    4．补充责任。补充责任与不真正连带责任是相对应的，事实上，不真正连带责任是权利人有选择权的不真正连带责任，而补充责任是两个重合的请求权，权利人必须按照先后顺序行使的不真正连带责任。这就是，一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权，有请求权行使的先后顺序的侵权责任形态。在违反安全保障义务中的防范制止侵权行为未尽安全保障义务的补充责任，就是这样的侵权责任形态。负有安全保障义务的人对受害人负有安全保护义务，在出现了侵权行为人的加害行为造成了受害人的损害以后，受害人也产生了两个请求权，一个是直接向侵害人请求赔偿的权利，一个是向违反安全保障义务的人请求赔偿的权利。在这一点上，补充责任与不真正连带责任是一样的，差别是：不真正连带责任的两个请求权是选择关系，而补充责任两个请求权的关系是有顺序要求的，对直接加害人的请求权是第一顺序，对违反安全保障义务的人的请求权是第二顺序。在权利人行使第一顺序请求权的时候，第二顺序请求权是“备用”状态。如果第一顺序的请求权已经实现，则第二顺序的请求权消灭；如果第一顺序的请求权没有实现或者没有完全实现，则权利人可以行使第二顺序的请求权来实现赔偿权利。与不真正连带的比较，两种责任形态的区别仅仅是请求权的选择还是顺序的问题。

    最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释中规定的补充责任有三种：经营者和其他社会活动的组织者承担的补充责任；学校承担的补充责任；被帮工人受到损害帮工人的补充责任。

    在判决书中建议表述为“原告对因侵权所造成的人身损害或财产损害有对直接侵权人和违反安全保障义务的人选择请求赔偿的权利，如果对前者的请求权没有实现或者没有完全实现，则权利人可以行使对后者的请求权来实现赔偿权利。本案中……”。

    名誉侵权的法律保护

    在我国的民法中明确规定了人格权。所谓人格，从法律意义上讲，是指能够作为权利义务主体的独立的资格。人格权即指法律赋予权利主体为维护自己的生存和尊严所必须具备的人身权利。名誉权即属人格权的一种。本文旨就名誉权的基本特征、构成要件及侵权责任、法律保护等方面进行论述，为审判名誉权案件提供参考。

    一、名誉权的概念

   《民法通则》第一百零一条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”所谓名誉，从字义上解释，就是指公民、法人的名望声誉。也就是说，一个公民、一个法人的品德、才干、信誉等在社会中所获得的社会评价。名誉权是指公民或法人对自己在社会生活中所获得的社会评价即自己的名誉，依法所享有的不可侵犯的权利。

    二、名誉侵权的构成

    1、名誉侵权的形式

    名誉侵权主要有下列几种方式：侮辱，诽谤，泄露他人隐私等。

    侮辱：是指用语言（包括书面和口头）或行动，公然损害他人人格、毁坏他人名誉的行为。如用大字报、小字报、漫画或极其下流，肮脏的语言等形式辱骂、嘲讽他人、使他人的心灵蒙受耻辱等。

    诽谤：是指捏造并散布某些虚假的事实，破坏他人名誉的行为。如毫无根据或捕风捉影地捏造他人作风不好，并四处张扬、损坏他人名誉，使他人精神受到很大痛苦。

    侮辱、诽谤是常见的名誉侵权行为，民法通则101条明令禁止用侮辱、诽谤的方式损害他人名誉。对法人名誉的侵害，主要表现在散布有损法人名誉的虚假消息，如虚构某种事实，诬说某工厂的产品质量如何低劣，以图用不正当的竞争手段搞垮对方等等，这些都是侵害法人名誉权的侵权行为。

    泄露并宣扬他人隐私：是指宣扬他人与法律和公共利益不相违背，有损他人人格名声的私生活。泄露并宣扬他人隐私给他人声誉造成不良影响的，也是侵害名誉权的行为，加害人要承担名誉侵权的法律责任。

    隐私权是我国法律规定应予以保护的一种公民的合法权利。理论上认为，什么是隐私？宣传他人隐私？在什么情况下要负侵权的法律责任？这是审判实践中经常碰到的问题。理论上认为，对隐私的理解，有广义和狭义之分。从广义上说，隐私是指个人的私生活，包括个人生活和行为上所不愿公开的一切秘密，如不愿他人知晓的住所，抱养孩子的秘密及个人日记等。从狭义上说，隐私即使男女两性方面的一些秘密。从审判实践的角度来看，对隐私含义的理解，无论是广义还是狭义，关键是要把握：这里所说的宣扬他人的隐私，是指宣扬他人与法律和公共利益不相违背，有损于他人人格、名声的私生活。有些虽属他人私生活的范围，但不涉及他人人格、名誉，或者显然与法律和公共利益相违背，自然不在此列；二是要注意把通过正当途径，向有关部门包括向执法机关反映，揭发那些显然违背社会公共程序和社会公共利益的不道德行为，甚至违法犯罪行为与泄露、散布他人隐私、损害他人名誉的侵权行为严格区分开来。

    三、名誉侵权行为的特征

    1、名誉侵权的被侵害人是特定的人。当然不一定要指名道姓，如果所指向的对象是特定环境、特定条件下的具体的人，虽然没有指名道姓，也同样可以构成对他人名誉权的侵害。如某些“纪实”文学作品，在指描写中对特定的人进行侮辱、诽谤，虽然使用的是代号或假名，但读者一看便知晓其所指的对象，这当然不能因其使用的是代号或假名而否定作者侵权。

    2、名誉侵权的行为人主观上有过错，包括故意或过失。不论故意，还是过失，只要加害人有过错，并在客观上造成了对他人名誉的毁损，加害人就应承担名誉侵权的法律责任，如报刊杂志网络刊登、发表有损他人名誉的文章，该报刊杂志社一般都是因对刊登文章审查不严等过失而卷入名誉侵权纠纷之中，在处理这类纠纷时，并不能因为是过失而免除报刊、网络杂志社的责任。

    3、名誉侵权在客观方面具有明显损害他人名誉的事实。所谓名誉侵权的事实，是指行为人从事了法律所禁止的有损他人人格、名誉的行为而给被害人带来了名誉方面的损害。有的人认为，只要说的、写的是真实的，就谈不上名誉侵权。这种提法是值得商榷的，我们认为，陈述的内容虚假与否，不是名誉侵权的必要前提。关键在于，所陈述的是法律所禁止的，是否有损他人的人格、名誉。如果陈述虚假，但无损于他人人格、名誉、不违反法律，则尽管虚假，也不构成名誉侵权相反，如果明显违法，发表有损他人人格，名誉的言论，涉及的事实虽然真实，也可构成名誉侵权，甚至这种言论所涉及的事实越真实，越会侵权。比如，为毁坏他人名誉而揭人隐私，越“揭”得逼真，其侵权情节越为恶劣。

    四、名誉侵权承担责任的方式

    民法通则规定，名誉侵权主要有四种承担责任的方式。即停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失，这些方式可以单独适用，也可以合并适用。

    五、审判实践中应注意的几个问题

    名誉权纠纷案件是一类新型案件，情况是甚为复杂，涉及的面和问题相当广，如很多涉及到新闻报导、文学创作等问题。因此，明确和掌握以上问题，对我们审判实践中，分析和认定是否构成名誉侵权提供把钥匙而已。要做到正确定性，实践中还应划清一系列界限。1、正当的舆论监督与名誉侵权的界限。2、当事人所在单位依职权对个人的政绩、品德所作的考核、评价，审查与名誉侵权的界限。3、通过正当合法渠道向有关部门反映、检举揭发不道德行为、违法行为，甚至犯罪行为与名誉侵权的界限。4、邻里、同事、亲属之间因琐事相互砭损与名誉侵权的界限。对上列的两类性质完全不同的问题，不能混淆，审判实践中严格区分。

                                                       编辑：李京伟