论文摘要：古有苏格拉底之死，今有许霆，赵作海等案件，这些无一不折射出民意与司法的关系。在推进社会主义法治建设的大背景下，如何处理好民意与司法的关系，已成为司法实践中必须面对和解决的重大问题。本文从刑事案件中民意的界定，法律自身的局限性，以及思维模式的差异性三个方面具体阐析现实民意与刑事司法冲突的原因，进而从保障法院的独立审判权，完善陪审制度，积极引导和回应媒体和舆论，完善庭审公开制度，规范自由裁量权等方面实现民意与司法的平衡。

    进入新世纪以来，借助网络和新闻媒体的力量，人们的自由表达获得了极大的发展，同时随着人们法律意识的提高，对于有关司法活动的关注度也极大的提高了，这一方面有利于大众对于司法活动的监督，维护司法公正，同时由于网络和新闻媒体自身的弊端，也导致一些非理性，虚假言论的迅速扩散，产生了极坏的影响。尤其是对一些刑事案件的审判造成重大干涉，也是一些冤假错案频发的重要因素，在此不得不进行所谓民意的反思，进而理顺民意与司法的关系，实现民意与法律的平衡。

    一、问题的缘起——网络民意对刑事审判的触动

    （一）真实案例回放

    1、照片引发的网络反腐热议：

    2008年12月10日，江苏省南京市江宁区房产局局长周久耕在接受媒体采访时表示，对于开发商低于成本价销售楼盘，将和物价部门一起进行查处。此消息一经媒体报道，便引起社会各方的质疑。后某网站网友从周久耕一张开会的照片中发现，周所抽的香烟竟然是每条售价在1500元至1800元之间的南京“九五至尊”香烟。紧随其后的是，该照片一时之间迅速被网友上传至各大论坛，进而形成了强大的网络舆论声势。2009年初，江苏省南京市江宁区委对区房产局局长周久耕作出免职处分决定。

    2、从刑事审判中的罪与非罪到法条、法理的学术讨论：

    2006年4月21日，许霆利用ATM机故障存在的漏洞取出17.5万元，2007年12月，许霆在广州一审中被判处无期徒刑，面对这起因“贪婪与理智”的道德挣扎而引起的刑事案件，众多网友参与到这起罪与非罪、轻罚与重罚的刑事审判的讨论之中来。2008年1月，许霆案被广东省高院发回广州中院重审，2008年3月31日，许霆被判处5年徒刑。从“无期”到“五年”，许霆跨过这道不可能的坎，其中“网络民意”的作用无法忽视。

    3、真虎与假虎之争——细枝末节的证据搜集

    周正龙的“周老虎“事件着实让2007年的网络热闹了一把。从网民发动一切力量查找老虎年画，到刑事审判中网民舆论，网络话语权在其中无疑起到了证据搜集，推动侦查的功能。

    （二）是与非的争辩——网络民意正反功能简析

    随着当今科技的高度发展，网络日益渗透到社会生活中的方方面面，网络舆论在某种程度上已经成为民意的重要表达方式。近年来，越来越多的刑事案件在网络上引起人们的热议，并进而形成社会层面的广泛评论。类似于上述案件在被网民关注后均转化成为公众事件。究其效果，一方面，部分案件中网络话语论证了裁判的正当性，体现了刑事司法与主流民意的接近，可以起到促进司法改革、防范司法腐败、实现司法公正的积极作用；另一方面，过度的网络热炒甚至是部分别有用心人士对网络话语权的胁持与滥用，可能对刑事审判工作产生不利影响，甚至形成舆论重压，妨碍刑事法官独立行使审判权。因此在司法实践中，如何缓和网络话语权与刑事审判的冲突，寻求两者之间的和谐关系，已经成为当前刑事审判工作中亟待解决的问题。

    二、现实民意与刑事司法冲突的原因

    近年来的一系列冤假错案中，所谓的民意无一不在其中扮演着重要的角色。法律是民意的最高体现，大家都说人民的眼睛是雪亮的，而为何在这些案件的审判中民意却带错了方向，产生了一些严重不公后果。在此，主要有三方面原因。

    （一）刑事司法中民意的界定问题

    所谓民意，指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称，它是一切社会机制赖以运行的基础。 当今社会，大众民意的表达逐渐突破传统“对话式”交流的局限，网络的出现使普通民众自由表达意愿在更大程度上得到实现。同时，网络也使大众表达意见更加复杂化，因网络监管的难度，大众表达意见的随意性和变化性非常大，由此造成所谓的网络民意具有很高的变化性和虚假性，同时，在对案件的报道中，因新闻报道自身的需要，往往会对案件的事实作出一些修改，报道中也具有较强的情感倾向性，使读者在阅读时基本已经依据其报道给案件下了一个基调。通过媒体的大肆渲染，往往使法官面临巨大的舆论压力和体制内权力的压力，进而致使其很难依法独立审判，往往依据舆论而定案量刑。尤其是在刑事案件中，所谓的民意往往是受害者的家属通过不断的上访闹事，静坐，以及对于媒体的哭诉，再加上网络中一些不实消息的传播，很快社会中就会出现同情受害者，要求严惩犯罪嫌疑人，乃至不杀不足以平民愤的所谓代表性民意。虽然刑事案件中需要对受害者家属进行安慰，但是刑法更多是体现国家对于犯罪行为的惩罚，进而保障人权。发生刑事案件后，受害者家属往往都会很气愤，伤心，其对法院的要求也是很感性，冲动的，不能代表真正理性的民意，而网络新闻媒体中所谓的民意就更加不具有代表民意的真实性，媒体仅是小部分人的内心感受，网络中更是充实着许多虚假，冲动的非理性因素，若法官裁判依据这些所谓的民意裁判将会背离司法独立和法律理性的基本法律原则，是对法治的践踏。故此所谓刑事案件中民意其实根本不具有真实性，更不具有可采纳性。

    （二）法律自身的局限性

    1、滞后性。法律是对统治阶级的根本利益和有利于统治阶级的社会秩序的肯定。法律作为肯定现存利益关系的工具，当变更某些利益关系时，往往遭到现有利益者的反对，这些都构成了法律发展的阻力。同时，作为一种设定人们权利义务的制度，法律也必须具有稳定性，这是树立法律权威的必然要求。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适从，也就无法预见到自己的行为后果，法律就会失去其权威性和确定性。法律必须具有稳定性，它意味着法律是一种不可以朝令夕改的规则体系。然而，法律所调整的社会生活中的各种利益关系却是不断发展的，而且社会关系的发展往往比法律的变化快，这样便产生了法律的稳定性和社会发展的矛盾，法律的这种滞后性总体上是不利社会发展的。如果立法者总是只把成熟的东西才制定为法律，那么法律将只能在经验上被动地爬行，这是不利社会发展的。

    2、僵化性。法律的僵化性是就法律的形式结构而言的，它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律作为抽象性规范对在其效力范围内的主体都具有约束力。它包含着两层含义：一是指法律规范的抽象性，即法律只注意对典型的、重要的社会关系作类的调整，而舍弃个别社会关系的特殊性和次要性。二是指法律规范的一般性，即法律对象的普遍性，法律对其调整范围内的所有人或事具有同等效力。法律的普遍性是法治的要求，它使每一社会成员都能享受到最低限度的自由和权利，它也防止法律变为具体命令而为某些人开专断之门。但法律的普遍性也带来了其不利的一面。“法律始终是一种一般的陈述”，它只是由一些抽象、概括的术语所表达的行为规则，这就使得法律在形式结构上表现出僵化性：它只能规定一般的适用条件，行为模式和法律后果。法律是普遍的，然而法律所解决的却是特殊的、具体的案件，用概括的法律规范去处理解决各种具体的，千差万别的行为、事件、关系，这是不可能的。法律所要解决的却是各富个性的单一问题，正是存在法律形式结构的僵化性。共性与个性，变化多端的事实关系与法律关系是司法操作中一个大难题。

    法律是民意的最高体现，现在几乎所有的国家都将民意纳入立法的考量中，然而立法毕竟仅仅是通过少部分的民意代表来完成的，其不可能体现每个个人的意见，更不可能使所有的人都满意，同时，由于现有立法技术的有限性，伴随着社会的不断发展，必然会出现立法与现实生活的矛盾，并且在现实中的刑事案件往往非常复杂，法官定罪量刑需要考虑各种法定和酌定的情节，这样就会发生法律的稳定性与案情的具体复杂性不协调的一面。 这些都必然要在司法中有所体现，这也是司法永恒的难题之一。这就必然会造成现实民意与刑事司法的矛盾。

    （三）思维模式的差异性

    一般而言，法官在审判案件中运用法律思维模式思考，而普通人则是运用日常思维思考。所谓法律思维，是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律思维遵循形式理性，反应的是普遍正义和制度理性。在法律思维里，讲究证据，遵循程序，并将合法性放在第一位。具体到刑法领域就是，在罪刑法定原则的指导下，对行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，以及是否追究刑事责任，追究何种刑事责任进行评判。法律思维是一种专业化的思维方式。遵循程序和精确是其重要特征。法律思维对于法律职业共同体的形成，乃至司法独立都具有重要的意义。

    然而日常思维，往往从评判者自身的价值观念和生活经验出发，只对行为进行是非曲直的判断。日常思维不像法律思维那样对行为进行程序化的思考和精确的归类，仅仅是从结果上进行着好与坏的评价。日常思维往往要受到多种价值观念和思维方式的交织影响，但是无疑道德观念的影响最为明显。 而且在日常思维那里，没有法律思维那样专业化和严谨性。刑事案件关乎被告人的人身自由乃至生死，故此唯有运用严谨的法律逻辑进行审判才能从程序和实体上有效的保障被告人的合法权益，尽力避免冤假错案的发生。而日常思维显然仅关注于实体的正义与否，情绪性过重，难以保障当事人的合法权益。一个案件经过两种不同的思维评价后，产生矛盾是非常容易的。故此，这两种思维模式的巨大差别是造成了现实民意与刑事司法的冲突的重要因素。

    如果说法律职业者与一般民众有什么不同，二者之间存在什么差别，那就是虽然都崇尚正义，但对于正义的解读路径不一样，法律职业者必须信仰法律。如果说刑事司法者与其他专业司法者呈现何种位差，那就是刑事司法者对于法律信守的程度要求更高，对于规范的忠诚和信守远远高于其他司法，忠诚和信守的难度也较高。在中国当前的刑事司法过程中，基于法官科层化的管理方式，司法官员的独立性受到限制，所以本文主要是从体制层面的校正来进行分析，并对权力个性化的跟进予以了一定程度的宽容，但宽容并不意味着纵容，更不意味着认同。作为司法权的具体适用者，坚守法律底线，匡扶法律正义，忠于法律职守，是司法良知的表达。作为个人的修养来说，法治卫道士的决心和法律殉道者的气节，仍然是一种终极追求。实践中，在一些司法官员身上已经体现出这一可贵的品质（譬如在赵作海案中），虽然他们行为尚不足以阻遏冤案的生成，但这种品质却是弥足珍贵并且需要弘扬的。正义作家左拉的灵枢被安放到先贤祠中的时候，法国议长说：“人们可以找到一些敢于顶撞国王的人，但敢于顶撞群众的人却很少。当人们要求‘赞成’时，他却抬头说‘不’。” 作为刑事司法旁观者的左拉为了德雷福斯案件尚且如此，刑事司法过程本身坚持原则更是天经地义。

    三、民意与刑事司法的平衡

    （一）民意对司法的不当影响不容忽视

    由于民众对刑事个案的审判结果有自己的内心预期,因而一旦司法判决与民众内心的感受存在差异时,便会形成强大的舆论攻势影响司法,对刑事司法的不当影响亦不容忽视。

    1、案件受民意的关注程度不同,形成的舆论压力各有差别,会导致相同的案件基于民意的影响不同而出现不同的审判结果。相同的案件基于舆论的压力不同,出现“同案异判”是当前面临的一个突出问题。

    2、一旦犯罪主体属于弱势群体范畴,普通民众便会将过多的注意力集中在犯罪主体值得同情的生存背景以及诱发其犯罪的客观原因上,而忽略其犯罪行为本身具有的社会危害性,在报刊网络上纷纷要求对其轻判或不判,试图用舆论的压力去左右司法审判,严重挑战了法律面前人人平等的基本原则。而对于强势群体犯罪,则要求重判。网络民意由于其匿名性,使民意得到了一个更为大胆的释放。

    3、民众对刑事司法个案所形成的民意主要不是基于对案件法律事实及其法律适用本身的评判,而是基于对案件背后所折射的社会制度。对现有社会制度的不满情感,在典型的刑事个案这一导火索之下得到了更为充分的释放,因此,民意对司法个案的评判是基于对社会制度本身的不满,而并非基于对案件法律事实及法律适用的分析。民众将寻求正义、改变目前社会不合理制度的最后一根稻草转向了司法,寄希望于通过个案的审判改变目前社会中的不合理格局,但这些显然是刑事司法所难以胜任的。

    4、态度依认识而定,我国民众的总体认知能力、水平还有待于提高,在司法信息发布不及时的情况下,民众对司法信息掌握的及时性需求难以得到满足,民意会表现出相当的不理性。民意之所以能够在短期内予以聚集,形成强大的舆论压力影响司法,媒体的作用不可小视,尤其是近些年来迅猛发展的网络媒体。为了迎合民众的味口,对刑事个案的报道已经不限于法律事实及其法律适用本身,转向于对案件社会背后的社会制度的批判,对司法判决的批判,这会进一步导致司法与民意之间的冲突。

    民意虽然与刑事司法有诸多冲突，但是在社会主义法治背景下，要求司法要体现民意，保障人权，从而更好的实现法律的价值和意义。为此，通过以下五个方面的改进从而最大限度的实现民意和刑事司法的平衡。

    （二）保障法院的独立审判权

    审判权独立运行的意义

    1、司法独立是司法公正的必要条件。司法独立作为司法活动的一项原则，其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。耶林说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。” 公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值” ，而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正的判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。” 为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性，要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。

    2、司法独立有利于定纷止争,化解矛盾，维护社会秩序和稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人” 。司法真正独立能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,南辕北辙。

    3、司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。” 在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。司法独立，避免了不必要的人力投入，消除了许多不合法的影响裁判的因素，节约了自然资源和社会资源，降低了诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的公正和高效。

    在中国这样一个缺乏司法独立的历史传统并十分看重“关系”的国度,司法独立显得尤为重要。当打官司被戏称为“打关系”，我们在付之一笑的同时，更应该挖掘这种不合理、不合法现象的制度根源。权大于法，以权压法的事例也并不鲜见，这些绝不是文明的法治社会所可以容忍的。

    法院依法独立行使审判权，是现代各国普遍确立的一项宪法原则。我国宪法早有明确规定，党的十五大和十六大也都强调要推进司法改革，从制度上保证审判机关依法独立公正地行使审判权。笔者认为，法院独立审判的原则得到了社会越来越广泛的承认和支持，但由于体制、制度、管理等诸多方面的原因，干扰法院执法的问题在一些地方仍然比较突出，必须采取得力措施加以解决。

    就保障人民法院依法独立行使审判权问题，最高法院多年来做过系统的研究，提出过许多很好的意见和设想；各级法院也进行过不同程度的探讨。现在的问题是议论不少，实际动作不大；设想很好，工作进展缓慢。至今对一些关键性问题，仍没有迈出实实在在的步伐。许多同志反映，应抓住一、两个实际问题，取得突破性进展，否则，只空泛议论，就会贻误时机，挫伤广大法官的改革积极性。

    然而在现实中，来自行政部门，党等社会团体的非法干预屡禁不止，尤其是政法委和政府部门为了维稳，对于受害者家属的闹事，上访，联名书等形式形成的舆论压力，通常将其转化为对法院的直接批示定案，或着让法院有意加重其刑罚等方式来消解。这是对法院独立审判权极大的侵害，短期看似是平息了民愤，取得良好社会效果，其实从长远看，这极大损害了法院的独立性和权威性，加重了公众对于法律和法院的信任危机，对于实现法治目标更是危害极大。 因此，务必切实保障法院的审判独立性，只有法院独立行使审判权才能更好的实现民意的最高代表-法律的意志。这也是对于民意最好的尊重。

    （三）完善陪审制度

    根据构建和谐社会的治国方略以及以人为本的执政理念，我国司法过程日益重视对于民意的考察与吸纳，司法机关为此开展了一系列的改革和试点。2009年4月13日《最高人民法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发【2009】20号）明确要求各级法院加强与民意的沟通，并指出这“是坚持实事求是和群众路线的具体体现，是深入贯彻落实科学发展观的必然要求，是畅通司法民主渠道的重要举措”。加强与民意的沟通，能够“进一步推进司法决策民主化、科学化，更好地接受民主监督，深化司法公开、促进司法公正、提高司法公信，不断满足人民群众对人民法院工作的新要求、新期待”。5月4日，最高人民法院还专门开通民意沟通电子邮箱，收集人民群众和社会各界对法院工作的意见和建议。其中涉及网民建议延长有期徒刑最高刑期、严惩酒后驾车等“马路杀手”等问题。 与此同时，地方各级法院亦相继推出了各项改革举措，尤其是河南省高级法院还推出了所谓“人民陪审团制度”。据报，2009年2月，河南省高院刑一庭在公开审理一起社会广泛关注的死刑二审案件过程中，率先尝试邀请人民群众代表组成“人民陪审团”，此举引起了社会各界的强烈反响，并逐步在全省范围内铺开。他们的自我评价是：“试行‘人民陪审团’制度，拓宽了民意沟通的表达渠道，让人民群众判是非、断曲直，揭开了刑事审判的神秘面纱，促进了司法民主化、大众化，也让社会公众了解了法院工作，了解了刑事审判，提高了人民群众对刑事判决的认同度。”

    陪审制度在我国的司法实践中，曾经一度遭遇存与废、优与劣的争论。2005年全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》及最高人民法院《关于人民陪审员管理办法》出台之后，陪审制度再一次得到重视。虽然相关法律规定人民陪审员在执行职务期间，在参加合议庭审判案件、对事实认定及法律适用独立行使表决权等方面，享有与审判员同等的权利和义务，但由于人民陪审员聘任的相关规定较为原则，培训制度、奖惩制度、罢免制度等的缺失，陪审制度在各地的受重视程度不同，也受到了不同的“待遇”。

    最高人民法院的一项统计数据显示，目前刑事案件、民事案件陪审员的参审比例分别占参与审判案件总数的46.37%和50.75%，而行政案件参审比例仅占2.88%。

    陪审制度除了具有防止司法腐败, 维护司法公正的监督功能之外, 陪审制度在一定程度上承载了民意,是民意进入司法的直接通道, 它将普通民众的一般思维引入审判, 可以在一定程度上让司法了解当前民意的价值取向, 提高社会对裁判的接受和认可程度。 这一预设功能不容否定。至于当前所实行的人民陪审制度的实施效果不尽如人意, 那正是制度需要进一步完善的地方。通过改善陪审员的遴选程序，加强其民意中的代表性，并强化对于陪审员的法律培训，切实保障陪审员的审判权力，使其不再只是陪而不审的摆设，从而真正使民意进入审判之中，实现民意与司法的平衡。

    （四）积极引导和回应媒体和舆论

    在当今网络媒体时代，法院也应与时俱进，对于媒体关注的案件事实等情况应及时做出合法、合理的回应，避免媒体和舆论的无端猜测。同时与媒体积极沟通，使其报道更趋真实性，客观性，及时回应网络中涉法言论，引导大众进行合法，理性的思考。这样既可避免因不清楚案情而引发的虚假猜测，又可以保障公众的知情权与监督权，同时也有利于规范和引导公众进行理性思考，也是一个学习法律，培养理性思维的过程，有利于普法和公众法律意识的提高。从而减少和避免媒体对于法院案件的不当报道和舆论干涉。

    （五）完善庭审公开制度

    民意对司法的质疑和不满, 多数情况下是因为所获得信息要么片面, 要么被断章取义,要么语焉不详,误解由此产生。而公开审判不仅是最好的反腐剂, 也是遏制谣言,消除误解的良药。 法院应充分把握好案件真实信息的话语权,依法适时向社会披露案件的有关信息, 消除民意对司法裁判的误解,使民意不会因为信息不对称而被利用。这就要求司法机关要做到以下几点: 其一能公开审理的案件一律公开审理, 向社会大众和媒体开放庭审,避造成暗箱操作的印象。其二有条件的应利用电视、广播及网络向社会公众公开直播或转播庭审实况, 充分保障民众的知情权, 使他们能够作出理性的判断而不受误导。其三是在案件判决结果生效后,以召开案件新闻发布会等形式,对社会关注的热点案件和难点案件,进行判后答疑,释法析理。通过这一系列公开程序最大限度的避免猜忌和谣言，实现民意监督和司法独立公开的有机结合。

    （六）规范自由裁量权

    虽然我国是成文法国家，然而我国因法官自由裁量权的行使差异过大，而造成全国适用法律不统一的情况却很严重。相似的案件，结果一个被判死刑，另一个却可能仅是几年的刑期。这样的巨大差异让公众对于司法的权威性大打折扣，使得民意的期望值与司法的实际情况相差甚大，从而直接导致民意与司法的冲突，为了更好的适用自由裁量权，除了最高法可以制定相关的量刑自由裁量权的司法解释外，以进一步缩小地区审判的差距，同时通过建立典型案例的指导制度规范自由裁量权的行使，做到相似案件的相似处理，保证法律的统一性，从而实现具体民意与整体法律的平衡。

    四、结语

    虽然由于民意以及法律自身的因素，在现实中的具体民意与刑事司法具有很大的冲突性，但是通过对于真正民意的疏理，以及司法制度的具体完善等措施，依然可以实现民意与法律的良性互动和平衡，进而推动我国社会主义法治建设的顺利进行。

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    11、事实证明，这些问题也成为推动刑法修正的重要因素。“刑法修正案（八）（草案）”以及全国人大法工委主任李适时在“刑法修正案（八）（草案）”的说明中就有明确体现.

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