[内容摘要]:法官行使释明权有助于实现司法的实体公正价值、程序公正价值及实现司法效率，它既是司法为民的具体措施又是发现事实、并据以作出裁判的重要方法。笔者紧紧围绕审判实务，全面论述释明权的概念、性质，释明在起诉与受理、庭前准备、庭审等各诉讼阶段的运用规则，释明权行使的基本原则及对法官素质的要求。

　  [关键词]：释明权  释明的范围  行使原则  法官素质

　  一、释明权的概念、性质及价值分析

　　民事诉讼的核心在于“公正”和“效率”地解决纠纷。为了最大限度的探求客观事实并保证诉讼程序进行的有序性和效率性,防止诉讼过分拖延，不管是实行职权主义的大陆法系国家,还是实行当事人主义的英美法系国家,均明确法官应当行使释明权。所谓法官释明权,是指诉讼过程中,法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不明确、不充分、不适当的情形下,依法对当事人进行发问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释说明或补充修正的诉讼行为。我国目前对释明权的规定仅存在最高人民法院颁布实施的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》及《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中，在立法层面上仍处于空白状态。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第八条第八项规定审判人员可以询问当事人、要求当事人对不清楚的诉讼请求及陈述予以补充说明。《证据规定》的第三条、第三十三条规定了法院对当事人举证的释明义务；第八条第二款的规定是针对适用拟制自认规则时，法官所应当履行的释明义务；第三十五条第一款规定了法院有告知当事人变更诉讼请求的释明义务。在上述规定中，明确了法院“应当”行使释明权，同时对释明权的内容、释明权行使方法等作了规定，其积极意义十分明显。

　　关于释明权的性质，在法国,释明被认为是法院的权利;在德国早期,释明曾被认为是一种权利,但现在德国学者一般都主张释明是法院的义务;在日本及我国台湾地区,学者们认为释明既是法院的一项权能又是法院的一项义务，法官在应当行使释明权之场合，不得放弃行使。⑴笔者认为, 释明权作为法官行使的一种诉讼指挥权，从职权、职责角度进行分析更为恰当，释明权既是法官的职权，也是法官的职责。从发展趋势看，民事诉讼制度最大的变化，就是弱者保护原则的逐步确定。⑵法官释明权虽兼有职权与职责的双重属性，但基于诚实信用原则的考虑，为救济当事人法律知识、诉讼能力的不足，立法者似乎更倾向于从职责和义务而不是职权的角度去规定释明权，这实际反映了国家对实体公正和诉讼效率的价值取向，利于督促法官依法履行自己的法定责任,又能避免法官以行使“职权”为名而随意介入诉讼,回到过去的诉讼模式中去。

　  某一项法律制度的确立必然蕴含着相应的价值追求，公正、有效地解决民事纷争,保护私权是我国在民事诉讼中设立释明权制度的价值基础。

　  第一,法官释明权有利于实现实体公正,实现社会正义。日本著名民事诉讼法学家谷口安平教授在《程序的正义与诉讼》中指出：“法官地位的消极要以当事人攻防地位的大致均衡为前提，在当事人亲自出庭或者是由没有经验或不称职的律师代理出庭，而法官觉得他可能由于疏忽大意，或明显对适用的法律存有误解而处于不利的地位时，法官就应该提出一些有分量的建议，以便无论当事人是否在辩论中出现错误，都能够得到公正的结果。”(3)我国现阶段当事人的素质、法律意识还难以满足诉讼的要求,在一些没有律师代理的案件,当事人不知如何进行诉讼。在此种情况下,法官行使释明权,使当事人明确请求,提供或补充证据,有利于查明案件事实。另一方面，民事诉讼是法官与当事人意思互相沟通的过程,在这个过程中,当事人要提出自己的请求和主张,要提供相应的证据,从而使法官形成对自己有利的心证。但有时候,因当事人与法官的意思沟通不够,法院不能充分理解当事人的主张,比如,案件可能非常复杂或者涉及一些专门领域的问题,而法官对这些问题也不清楚,或者当事人受到诉讼能力的限制,不能充分、完整地表达自己的意思,或者所举证据不能充分证明自己的主张,而当事人认为已经足够等。在这种情况下,法官就应当通过发问等方式,提醒、启发当事人把不明确的予以明确,把不充足的予以补充,把不当的予以排除和修正, 使法官真正了解当事人的真实意思，确保法院做出公正裁判。

　  第二,法官释明权有利于实现程序公正。诉讼过程上的公正是衡量程序公正的首要标准，既“整个诉讼过程中公正的对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分地表达自己愿望、主张和请求的手段和行为空间”(4)在当前的民事诉讼中,经常会出现一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识,或者具有丰富的诉讼经验,而另一方当事人却是文盲、半文盲,或缺乏诉讼经验,也没有经济实力聘请律师,处于一种十分不利的地位。尤其是在一方当事人有律师代理,另一方当事人没有律师代理的情况下,双方的辩论能力很可能失去平衡,没有律师代理的一方当事人在诉讼中就会处于非常不利的地位。这时,法官适当地行使释明权,对于平衡当事人的诉讼能力,确保双方当事人诉讼中的平等地位,保证程序公正具有非常重要的意义。

　  第三,法官释明权有利于提高司法效率。由于当事人法律专业知识的欠缺,再加上对案件事实掌握的片面甚至误解,从而导致当事人提出的诉讼请求不准确、不恰当,陈述意见不明确、不到位,以及提供证据不适当、不充分的情况是经常出现的。如果完全按照当事人主义模式和法院审判中通行的“不告不理”原则,这部分案件很可能被驳回起诉或者败诉。这样一来,当事人就必须另行起诉。造成重复诉讼,增加了诉讼成本，降低司法效率,影响实质公正。著名学者张卫平教授曾提出这样的观点：“实行完全的当事人主义恐怕难以达到诉讼制度设置的目的，这样，释明权成了实现民事诉讼制度目的的修正器。”(5)如果法官通过行使释明权,使当事人的主张、请求得到了明确的表述,也启发、提醒当事人充分提供了相关证据,陈述了事实理由,从而减少当事人上诉、申诉、缩短了诉讼周期,减少了当事人的诉累,节约了国家司法资源,提高了司法效率。

　　二、释明的范围

    释明权行使的范围是指一般情况下，哪些情形法官应行使释明权。就审判实务而言，它是释明权制度中的一个最重要的问题。法官的释明以书面或口头方式贯穿于审判的全过程，但释明权范围过于宽泛，容易陷入职权主义；释明权范围过于狭窄，则不能弥补当事人主义的缺陷。(6) 所以关于释明权范围的界定是一个十分敏感的问题。笔者拟从诉讼的不同阶段对法官释明权的具体范围及运用规则加以分析。

   1、起诉与受理阶段的释明

   在起诉和受理阶段，释明的核心应围绕诉讼的成立展开。释明的对象均为原告，释明的内容主要为原告不明确的诉请、事实、理由，诉讼当事人是否适格等内容。

   (1)诉讼请求不明确的释明

    诉讼请求不明确是指当事人提出的诉讼主张不明了,或者自相矛盾,使法院无法理解其真意,足以影响法院的判决。比如,被告甲是被告棉纺厂的业务员,甲在棉纺厂的经营活动中收到原告的一批棉花,在收货单上签名,但未加盖棉纺厂的印章,货款未付。原告即以甲和棉纺厂作为共同被告起诉,并请求判决二被告均承担支付货款的责任。此时,原告的诉讼请求是相矛盾的,法院可以指出该诉讼请求的矛盾之处,促使其将自己的诉讼请求陈述清楚。

（2）诉讼请求不充分的释明

   诉讼请求不充分表现为两个方面:一是量上的不充分。比如,在交通事故损害赔偿案件中,原告由于不懂法律,本是城市居民却按农民的伤残赔偿金标准提出赔偿。二是质上的不充分。原告基于同一事实本可以提出多项诉讼请求,而只提出其中一部分。例如,在人身损害赔偿案件中,原告只提出了赔偿医疗费的诉讼请求,而不知道请求伤残赔偿金、误工费、护理费等。在当事人诉讼请求不充分时,法院可以向当事人发问,探知当事人之真意,如果当事人确实不知道可以提出如此之多的诉讼请求,法院应当行使释明权。如果经法院释明以后,当事人仍坚持原诉讼请求,则法院应根据当事人原来提出的主张进行立案审理。对于当事人完全未主张的事项,法院无释明之必要。

　 （3）诉讼标的的释明　

   诉讼标的是当事人发生争议而请求人民法院作出裁判的民事权利义务关系。当事人选择何种诉讼标的，也即以什么法律关系作为支持自己诉讼请求的基础，直接影响到当事人权益的实现。而在有些情况下，当事人由于对法律的无知或理解不当，起诉时只是陈述了自然事实，但对依何种法律关系起诉并不明确。例如，原告乘坐公交公司的客车，因交通事故受伤，起诉要求公交公司赔偿。在这个案件中，原告只向法院陈述了自然事实，但没有说明究竟是主张违约赔偿还是侵权赔偿。在此情况下，法院如自行决定就很可能损害当事人的利益。故法院应行使释明权，向当事人说明两种法律关系在举证责任、赔偿标准、诉讼时效上的不同，由当事人自行选择并决定诉讼标的，更好地保护当事人的利益。在日本，释明权在一定程度上对处分原则进行了修正，法官促使当事人提出新的诉讼标的也被包括进了释明义务的范围之内。(7)　

　 （4）除去不当的释明

   当事人的诉讼行为如有明显不适当,法院可以行使释明权,令其除去或变更不当之处。除去不当的释明主要有: 第一,诉讼请求不适当。例如当事人在违约之诉中提出精神损害赔偿，显无胜诉可能,法院可以行使释明权令其除去。第二,当事人不适当。如将法人内部的科室作为被告, 侵权人的法定代理人直接作为原告，法院应行使释明权,通知起诉人对不适格的被告或原告予以更换。

　  2、庭前准备阶段的释明

　　审理前的准备阶段的职能在于为庭审收集各种诉讼资料,从而为庭审提供更多、更正确的裁判信息。这便要求法官以适当积极的方式行使释明权, 引导双方当事人积极举证。释明权的行使方式主要是通过向当事人送达举证通知书，指导举证，并在证据交换时根据当事人对法律的认知情况，对有关情况进行必要的释明。

　 （1）指导当事人举证中的释明

　 《证据规定》第三条明确规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”在这个阶段,法官主要是通过向当事人送达举证通知书, 指导当事人根据自己的诉讼请求进行举证这一具体形式来体现释明权的。法官在行使释明权时,应根据证据规则,告知当事人举证责任的分配原则与要求；向法院申请调查取证的权利及具体情形；当事人约定举证期限的方式或法院指定的举证期限等。围绕当事人讼争的焦点,引导当事人积极、全面地举证。同时,应重视举证通知书在指导当事人举证中的作用,可因案制宜地设计相关文书样式以备选用,并使之更具针对性和指导性。法官如果没有向当事人说明举证要求，从而使当事人贻误举证时机的，当事人为此提出上诉，上级法院可以原审判决程序违法而予以撤销。(8)

　  （2）提出证据材料的释明

    证明责任本属于当事人,当事人应提供证据来证明其主张的事实成立,当事人不提供证据材料或者提供的证据材料不足以证明案件事实的真伪,就应当承担败诉的风险。但是,如果当事人误认为自己无证明责任而不提出证据材料,或者误认为其所提供的证据材料已充分,法官应向当事人发问,启发他提供证据材料或提供充分的证据材料,经启发后,当事人仍不提供的,就应依法承担不利的诉讼后果。

　 （3）对证明责任的释明

　　证明责任即结果意义上的举证责任,是指案件事实在真伪不明时, 由谁承担败诉的不利后果的责任。法官通过结果责任的释明,可有效促使当事人举证。如在一起产品质量纠纷诉讼中,原告要求被告支付货款,被告以产品质量抗辩,但未能提供充分的证据予以证明产品质量问题,导致被告抗辩的事实真伪不明,而依据证明责任分配规则,被告若不能补强其证据,应承担败诉的不利后果。

   （4）证据交换中的释明

　　证据交换中,如何引导当事人就争议焦点进行举证,是使证据交换不流于形式的关键。笔者认为,在证据交换的过程中,法官的释明主要体现在对整个证据交换行为的指挥、监督方面。它包括: a. 对交换程序的简要释明。告知当事人交换的规则和顺序,所出示证据的形式要求等等。这种释明对于无律师代理的案件尤为必要。b. 对交换行为的简要释明。它包括在当事人的主张不明确或有矛盾、不充分的情况下,法官可以依职权向当事人提出关于事实或法律上的质问,促请当事人提出证据,以明确己方的诉求;征询当事人的意见,指导当事人有针对性地进行举证,并对有异议的证据提出理由,或对有争议的问题提出鉴定等等。c. 对交换后果的简要释明。即告知当事人已经交换并表示无异议的证据,非经法定程序不得随意更改或撤销其对证据发表的意见,庭审时法院也不再就此进行质证。d.对继续提供相关证据的释明。对当事人在证据交换中所举证据不足以认定相关事实的,法官应注意加以引导,予以释明,让当事人积极举证。

　  3、开庭审理阶段的释明

　　在庭审阶段，释明权的内容是全方位的，法官应围绕双方当事人的请求和防御的争执点,站在中立的立场上谨慎地予以提示,引导双方当事人充分辩论。如当事人对事实及主张不清楚、不完整的，法院可行使释明权，令其补充陈述，对当事人疏忽的法律见解，也可行使释明权。通过释明权的行使达到当事人与法官充分的意思沟通,即法官真正理解当事人真实的意思和主张,当事人了解法官审理此案的法律框架,以免给当事人造成“意想不到的打击”。(9)

   （1）诉讼程序的释明。

    法官应对为何适用简易程序进行独任审判、为何由简易程序转为普通程序等程序性问题向当事人予以释明，特别应将“ 诉辩式”庭审方式的程序告之当事人及诉讼代理人,促其配合法庭实现庭审各阶段的功能,保证诉讼有序进行。

   （2）主张与抗辩的释明　

    诉讼中,当事人提出的主张与抗辩须有事实依据。在当事人提出的事实资料包括主张与抗辩所依据的事实不明确、不充分、矛盾或不适当时,法官应通过释明,使其主张或抗辩明确、清楚、充分、适当,不允许法官未经释明就以当事人主张不明为由排斥其主张。另外,就裁判上重要的事实当事人没有主张,但从证据资料中法院能够认定该事实存在时应否释明,在学者间争议较大。如果依据辩论主义,只要当事人在口头辩论中没有主张,法院就不能作为判决的基础。然而必要事实的存在直接左右诉讼的成败,有学者主张,为获得妥当的结果,如果以合理的通常人的标准认定当事人期待主张该事实时,法院应通过释明,确认当事人有无主张新事实的意思。如承揽人虽然承认未按期交付定作物,但对无条件履行义务产生争议,认为定作人未依约支付酬金，基于这一抗辩的事实在辩论中出现时,法院应行使释明权,启发当事人是否提出留置权的抗辩。从国外立法情况看，《法国民事诉讼法典》第八条规定：“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”这一规定就隐含了对法官“将那些并未归入辩论的事实纳入辩论的授权。”(10)

     （3）质证中法官的释明

　　　在质证中法官处于听证的地位，其职责是主持质证程序，听取双方的质辩，对质证中未涉及或者未质辩清楚的问题，进行引导和发问。可以询问证据形成的原因、时间、地点、目的以及证据之间的关系、事实之间的关系，要求当事人进行合理解释，引导当事人诚实的陈述案情。从而排除法官的合理怀疑，形成自由心证。当事人的举证、论证存在明显的认识错误的，人民法院应当说明法律上的要求。对当事人争议的事项，认为需要通过审计、鉴定、评估才能查明的，法官应当行使释明权，告知负有举证责任的当事人可以申请鉴定。对于新出现的争议焦点，根据自由心证的需要，可以向当事人公开心证，说明进一步举证的必要。这些质证中的说明和询问是法官基于审判权而实施的职权行为，也属释明权的范围。同时在这个阶段要掌握好发问次数，不能发问过多，以免坠入当事人纷争的旋涡，从而“可能使甚嚣尘上的争吵遮掩公正的慧眼，持续不断的纷争阻挡明断的视线。”⑾

   （4）妨碍举证的推定中的释明

   《证据规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本条是妨碍举证的推定，即在持有证据的一方当事人拒不交出和提供证据情况下，推定对方当事人的证据内容成立。在诉讼中，审判人员应当赋予当事人适用推定的知情权，将有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的认定及其后果明确告知该当事人，而不宜在对方当事人就此问题举证后，不表明态度，进行突袭裁判。⑿

　　（5）拟制自认中的释明

   《证据规定》第八条第2款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认”。它将法官的说明、询问等释明义务作为确认拟制自认成立的必要条件，“说明”是指对当事人沉默的法律后果的说明；“询问”是法官就另一方当事人陈述的真实性而向当事人进行的核对和发问。并应将审判人员的说明和询问当事人的过程认真记录在卷，以此作为认定当事人自认的重要依据.

　  （6） 追加被告及第三人的释明　 　

　　民事诉讼中当事人的地位应当是当事人行使处分权的结果，向谁主张权利、是否要引入案外第三人参加诉讼，都应由当事人自行决定，法院一般不应依职权追加。但从另一角度看，我国公民的权利意识、诉讼意识还很薄弱，有时不能恰当地列举当事人。在这种情况下，法院应行使释明权，让当事人申请追加。例如，在共同侵权诉讼中，法官经庭审发现原告仅起诉了部分侵权人，此时法官应行使释明权，告知当事人可以追加被告及不追加的法律后果。在这里，法官只是利害关系的告知者，一般不应依职权主动追加当事人，决定权在于当事人自己，法官只要进行了告知和晓谕，使当事人明了其中的利害关系即尽了释明义务。

    （7）法律的释明

　　“法的判断不许当事人染指的结果往往是在程序上带来对当事人的不意打击。在法律概念已经变得相当日常化了的今天，承认当事人意思自治的领域在一定程度内及于法律问题领域是非常必要的。”⒀法官对法律的释明在日本已经被提到法官义务的高度，称为“法律观点开示义务”，并被作为程序保障的重要内容之一。传统的民事诉讼理论认为，当事人负责就事实举证,而法官则负责法律规范的适用,当事人的法律见解对法官没有约束力。然而事实问题与法律问题难以明确区分,如果法官明知当事人误认或忽略某一法律观点而不进行适时开示,当事人就不能进行充分的举证活动,容易造成法律适用方面的突袭裁判和程序上的不利益。⒁比如,当事人双方都从合伙投资角度来进行诉讼,而法官认为该案件的性质属于借贷,当法官按照借贷的法律规定作出判决后,显然会对当事人产生突然的感觉,会使当事人对法官和判决产生不满。法官应按照《证据规定》第35条的规定予以法律释明，因当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，当事人可以依借贷关系变更其诉讼请求。通过法律观点的开示,使当事人不仅就事实问题,而且对法律问题也能充分地表明自己的意见,进行辩论,既有利于防止突袭裁判,又能使审判获得正当性。同时当事人在充分了解法律时会对自己案件的胜负作出比较理性的判断，减少了不必要的上诉、申诉，实现了息诉和保障社会稳定的目的。依笔者观点,与事实的释明相比,法律的释明更显重要。

    三、行使释明权应遵循的原则

    法官行使释明权应遵循以下三个原则：

　  (一)探求当事人真意原则。法官在审理案件中，应当探知和把握当事人陈述的真实意图，为可能需要的释明做必要的准备。确需释明时，法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意图为目的，而不是与当事人的真实意思相反，更不能按法官单方面的意志进行释明。按当事人的主张或书状之记载,根本无引起释明的线索,除诉讼权利义务和诉讼程序外,不得以法官的意愿进行释明,当事人的诉辩与举证等权利仍由当事人行使。这不仅是行使释明权的基本要求，也是诉讼不告不理原则的内在之义，是对当事人主体地位的应有尊重。

　  （二）中立原则。法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立,当事人的诉讼权利是平等的,对当事人诉讼权利的释明要等量齐观,决不能厚此薄彼。为保证法官保持中立,法官行使释明权应平等对待双方当事人,不得只针对一方当事人行使。不论是本诉还是反诉,原、被告双方凡有需要法官释明的事项,法官均应释明。对文化素养、法律知识、诉讼能力较低的可以多释明,但决不能对诉讼能力较强的当事人不释明，切忌因释明而给当事人留下法官偏袒一方的感觉。就释明的方式而言,一般应双方当事人到场。凡是只有一方当事人到场的释明,法院应将释明内容记载于笔录,以便对方当事人查阅。就重要的释明，法院还应通知对方当事人释明的内容，以保障双方当事人对等的辩论机会，如果未将释明的情况告知对方当事人,其结果剥夺了对方当事人提出适当主张的机会时,构成释明义务的违反。⒂

　  （三）适度原则。所谓适度，是指释明权的行使应使当事人足以清楚法官释明的意图，明了自身诉讼行为的后果和案件的审理趋势，并且不至于损害另一方当事人的合法权益。当然通过立法是不可能对释明权的限度进行详细规范的，释明权的适度使用，更主要的还是要依靠法官的办案经验及公允良心。⒃就个案而言,法官应在多大范围内、在何种程度上行使释明权，法官拥有一定程度的自由裁量权。法官在行使释明权的时候，一方面要防止过度行使释明权，不该行使释明权的时候不能行使，以免破坏实质意义上的辩论主义原则、处分原则及法官的中立原则。另一方面又要防止法官过分消极，该行使释明权的时候不行使，违背了诉讼的实质公正，走向当事人主义的极端。正如谷口安平教授所述:“ 法院进行释明在一定程度内是义务,在该程度以上成为权限,再过一定限度时则为违法”。⒄

   四、释明权与法官的素质要求

   履行释明义务的主体是法官，能否正确适当地履行释明义务，关键在于法官。这就对法官素质提出了较高的要求。法官的高素质包括以下几个方面, 第一, 特殊的品行操守和行为准则，要求法官公正、正直、忠于法律、忠于事实,秉公执法。第二,精深的业务知识,要求法官精通法律,并有娴熟运用法律的技能。在法律适用上，还要深刻了解和领会诉讼制度的运行模式、价值取向、释明权的理论基础、历史渊源等等。第三,丰富的社会生活经验，对当事人双方的专业技能、法律知识、诉讼经验、经济能力等方面能有深入的体察。同时还要在实践中不断进行砺炼以积累经验。释明权制度除对法官的高素质要求外,还要求法官独立审判的司法制度与之相配套。司法权在本质上是一种判断权,如果法官不能自由地根据他们对事实的分析和法律的理解公正地裁决其所受理的案件,那么法官对当事人进行的释明将无任何意义。

来源：中国法院网                                 编辑：张莉冰