【内容提要】《中华人民共和国土地承包经营法》以宪法为依据，稳定和完善了以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制，赋予了农民长期而有保障的土地使用权，增强农民对土地投资的信心，促进农村经济发展和农村社会稳定。对八亿中国农民来说是一个最为重要的法律之一。但法律的颁布只是开始，更需要的是对它的进一步的关注和探讨。针对农村土地承包合同纠纷案件大量产生的现状，本文通过对这种现状的成因、目前的土地现状和审判实践中存在的问题的分析，提出一点看法，以引起大家的思考。

农村土地承包合同，是指农村集体经济组织（或者村民委员会）作为发包方，与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源所订立的承包经营合同。因承包方是集体经济组织内部成员还是外部成员的不同，农业承包合同可分为内部承包合同与外部承包合同两种，集体经济组织成员作为承包方的合同称为内部承包合同，集体经济组织外部成员作为承包方的合同则称为外部承包合同。

    我国农村土地承包经营合同制度是在家庭承包责任制的形成过程中确立下来的，农民与集体经济组织的关系经历了一个“从身份到契约”的过程。新中国成立以后，我国农村土地制度发生了三次变革：

    （1）1949年至1952年的土地改革运动废除了封建土地所有制，实现了“耕者有其田”，建立了个体农民所有制。

    （2）1952年至1956年的合作化运动把农民土地私有制变成了合作性质的劳动群众集体所有制。1958年的人民公社化运动又逐渐将土地合作社所有制变为“三级所有，队为基础”制度。在一阶段，农民逐步失去了对土地的各项权利，集体获得了对土地的所有权，并实行集体劳动和统一经营。农民不仅仅是一种职业，更是一种身份。

    （3）十一届三中全会后，我国农村进行了经济体制改革，推行了家庭承包责任制。集体通过与农户签订书面的土地承包经营合同，将土地的承包经营权下放给农户，而保留集体对土地的所有权。在农村土地承包经营合同制度之下，农民获得了对土地的承包经营的自主权和对自身劳动力的自由支配权，农民与集体经济组织的关系主要是一种契约关系。

农村土地承包经营合同制度从根本上解决了我国农业生产中长期存在的按劳分配的难题，大大提高了农业劳动者的生产积极性，从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式，成为党在农村的一项基本经济制度。因此，正确及时地审理各种农村承包合同纠纷案件的意义就非常重要。本文笔者主要就审理该类案件应当明确和注意的几个问题谈一下个人的一些看法。

一、关于承包经营权的主体

    农民通过承包合同获得集体土地的承包经营权。因此，与集体经济组织签订承包合同的承包方就成为承包经营权的主体。在《土地承包经营法》中，确立了两类主体，一是该法第15条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”这类主体有权和集体签订合同取得承包经营权，是一种法定的主体。确立这类主体，是集体土地“社区成员权”特点的直接反映，也是农民取得最根本的生活保障，本集体成员内部平等享有。另一类主体是该法第44条，第48条规定的对不适宜家庭承包的“四荒”等土地上设立的承包权，其主体可以是集体经济组织以外的个人、组织或者家庭。

    法律确定农户为民事权利主体，在《民法通则》中就有相关规定。1986年颁布的《民法通则》的第27条至29条有“农村承包经营户”之相关规定，此后的各种关于承包经营权的文件和法律中，都沿袭此规定，把农户作为承包经营权的主体。

    以家庭作为承包经营权的主体，同时就把家庭成员个人排除在承包经营权的主体之外，在理论和实践中会产生许多问题。首先，农户的范围难以界定。在我们现实生活中，户是一个不确定的概念，人员的变化，家庭的分立，婚姻状况的改变，都可以使得家庭处于不断的变化之中，主体如此变化无常，则如何保证承包经营权能够30年不变?

    第二，如果以家庭作为承包经营权的主体，在理论上很难解释为什么同样是作为承包经营权的主体，但不同农户承包的土地面积不同、地质不同、位置不同。法律追求公正和公平，任何主体在法律上都是平等的。以农户家庭作为承包权的主体，则本集体范围内的所有家庭承包的土地面积应该一样，否则就是主体之间的不公平。以农户作为承包权的主体就很难解释这个问题。而如果以集体经济组织内的个人作为承包经营权的主体，则可以很好的解释这个问题。每个成员可以获得一个份额的承包经营权，每个家庭根据自己成员的多少取得相应的份数。

    第三，正是由于把家庭作为承包经营权的主体，而忽视家庭成员作为集体经济组织的成员应该享有的权利，使得妇女的承包经营权得不到保障。当妇女离婚后，她就无法得到承包经营权。这是现在农村中最为普遍存在的现象之一。虽然本法第6条明确规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应该享有的土地承包经营权。”但是在法律上，有自相矛盾的地方。因为第15条已经说明农户是承包经营权的主体，根本不考虑性别差异，因此，“妇女”这个概念是被“承包经营户”概念吸收的，也就是说，如果规定农户作为承包经营权的主体，则作为家庭成员的妇女不能单独地享有承包经营权。则第6条和第15条就相互矛盾了。

    把家庭作为承包经营权的主体，主要原因在于把经济上的生产单位作为法律概念，互相混淆。本文认为，真正的承包经营权主体应该是集体经济组织的成员个人，而不是农户。理由如下：

    首先对集体经济组织的成员做一个分析，搞清楚集体经济组织的成员究竟是其范围内的家庭还是个人?从集体经济组织的历史形成来看。集体经济组织是1952年进行社会主义改造的时候，先是互助组，然后农民以自己的土地通过入股形成初级社、高级社，成为政社合一的人民公社，后来实行的“队为基础，三级所有”以生产队作为集体经济组织(有些地方超过该范围)，由其占有集体的土地。可见，在这个过程中，最初是以农民个人的土地入股，演变成为集体所有的土地。直到家庭联产承包责任制在全国推广后，才是家庭作为承包方和集体签订承包合同，从而在法律上才逐步有了家庭作为集体的成员的说法，“个人”就被“户”代替了。但是这个过程显然忽略了集体土地的所有权的发展过程。

    其次，实践中也是以集体经济组织的成员个人作为承包权的主体的。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第34条规定：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”在这个司法解释中，最高法院特别提到夫妻双方都有承包经营主体资格，而没有说是农户。因此，可以认为，个人是作为承包经营权的主体资格而不是整个家庭。

    以个人作为承包权的主体，也与集体土地承包经营权的本质相一致的。因为在农民的社会保障很不完善的条件下，集体土地被视为农民最为根本的保障。只有每个农民都有权获得一份土地的承包经营权，才可以最为有效地维护农民的利益。这对于孤儿，离婚的妇女，以及年老而缺乏收入的农民来说，意义就更为重大了。

    虽然承包经营权是通过家庭与集体组织签订承包合同而成立的，但是我们可以发现，承包经营权本质上是一个物权，同时又有某种社区成员权性质，该权利被赋予个人而非农民家庭。家庭成员之间利益一致，所以一般都是以家庭作为意思表示的单位和经营决策的单位。在法律上，家庭成员之间是表见代理关系，在成年的家庭成员之间可以相互代理行使承包权，无行为能力或者限制行为能力人，一般由其法定代理人根据法定代理关系行使其承包权。“户主作为承包方代表人，其家庭成员均为承包经营权人。”

二、土地承包经营合同及土地承包经营权的性质

　　正确审理土地承包合同纠纷案件，必须明确土地承包经营合同的性质以及土地承包经营权的特殊性质，否则在法律的适用上就不会得当。农村土地承包经营合同是一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，还有与经济合同相同的特点，我们很难将其归入这三类合同中的任何一类。

　　关于农村土地承包经营合同的性质，在学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点。行政合同说认为，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩，政府以行政合同代替行政命令或指令性计划，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。经济合同说认为，集体土地的承包经营合同是“异化的合同”，即经济合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。

　　以上三种观点各有立论的根据，似乎是“公说公有理，婆说婆有理”。实际上，之所以对这个问题难以达成一致意见，主要在于论者的思考方式存在重大缺陷：

　　从农村土地承包经营合同制度的变动历史来看，包产到户是其最早的形态。在这个阶段，虽然承包方有土地的使用权，但年终的收获物全归集体，集体按承包规定和各户的实际产量进行统一分配，农户无权直接在市场交换自己生产的劳动产品，只是集体经济的一个经营层次。农户与集体在组织上的隶属关系决定了农村土地承包经营合同不可能是民事合同，相反使其具有更浓的行政合同或者经济合同色彩。随着农村改革的深入，承包户不再仅仅提供劳力，往往还要自己购买农药、种子、化肥、各种生产工具等物品来满足土地生产经营的需要。相应地，集体组织的角色也发生了转换，除了土地之外，它很少做其他投入，风险的承担者也由发包人转向了承包人。承包人与发包人之间主要不是经营责任问题，而是土地使用关系问题。此时，农村土地承包经营合同已经呈现了明显的民事合同的特点。随后，国家通过陆续出台的政策和制定有关法律、法规逐步强化农户的经营自主权，比如从尊重农户的经营自主权到允许土地使用权的流转，从承包期15年到30年等。由此，可以看出农村土地承包经营合同在民事合同性质方面不断增强的轨迹。

　　农村土地承包经营权的实质是集体土地使用权。一方面，“承包经营”就其法律上的本来含义，应当是由发包人投资，而由承包人经营；承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承担风险，承包人只承担善良管理的债务上的责任。起初，承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供，承包人付出的基本上只是劳动，这时的承包经营是名副其实的。但是，随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和其他生产工具，而集体除了土地外，很少再作其他投入。这种投资角色的转换，实际结果便是承包经营权是有债权之名而行物权之实。事实上，农村承包责任制实行不久后，农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物的所有权，并自行承担风险。这样，农民与集体原承包经营关系已是十足的土地用益物权关系。

三、国家、集体和农民三者之间有关承包经营权的利益安排

   物权的内容由法律来界定，并且因时代特点、立法背景之变化而有所不同。所有权从绝对的权利到因为社会公共利益的需要而进行必要的限制，就是法律对于所有权内容的不断修正。同样，来自于所有权的他物权，其享有者与所有权人之间对于标的物的权利划分也不是固定不变的，而是由法律根据不同的条件和背景做出的划分，以确定其内容。

   承包经营权的内容应该有一个正确的界定，权利人对于土地有哪些权利，这些权利有什么效力，有什么限制，都应该给予明确合理的回答。对于土地的所有者(集体经济组织)和土地使用者(承包人)双方来说，彼此的权利相互消长。双方的权利划分，应该有一个合理根据。承包经营权的内容之最终形成，是国家、集体和农民三者之间相互谈判的过程，在这个过程中，涉及到的三者利益并非一致。因此，在本法的第7条就规定了土地承包经营权的一个原则就是“正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。”

    具体的而言，国家要为农民提供最低生活保障，防止地方政府和发包方对农民利益的剥夺，还要利用农村土地吸收农村的过剩劳动力，避免大量农民失去承包经营权后涌入城市，引起社会问题。这些目的的实现通过两个途径完成：第一，切实保障农民的承包经营权；第二，为承包经营权的放弃设置一些障碍，增加土地承包权的交易成本，避免农民轻易失去土地承包经营权。但是，从另一个方面讲，承包权立法还应该具有前瞻性。承包经营权是一个长达30年之久的权利，在未来的30年内，社会、经济条件变化之大难以想象。承包经营权的制度设计必须为未来的经济发展留下空间，如引入大量的资金，改变小农经济状况，发展具有产业化、规模化的现代农业，逐步减少农业人口，改变产业结构。这就要求在立法中，允许承包权自由流转，减少限制和阻碍。可见，国家在承包权制度设立上有内在矛盾，着眼于现实情况就会倾向于限制土地流转，着眼于未来就应放松对承包权流转的限制。“保守”还是“激进”，国家处于两难的尴尬境地，在承包权的制度设计上就表现出犹豫不决，含糊其辞。其实，承包权人是一个理性的经济人，他完全可以根据自己的情况决定如何利用处置土地承包经营权。只要不违反国家保护耕地等强行法规定，国家不必作太多的干涉。

    对于发包方的集体经济组织来说，其利益和国家有所不同。首先是各种为国家收缴的农税及时足量收取，其次是集体经济组织的干部的职位的巩固和提升，以及各种收费摊派得到落实。而对于农民来说，首先是有比较稳定的对于土地的权利，可以作为自己最为基础的生活保障。其次是摆脱土地的束缚，可以自由地处置承包经营权；第三，土地承包权上的各项收费义务的减少。

    三者利益冲突协调的结果就是本法对承包经营权的制度设计，谁在谈判中的声音最大谁就占据主动权，其利益就可以得到更好的保障。(在本次立法中，妇女的土地承包经营权得到了很好的保护。这显然与代表妇女利益的声音友关系。)从本法的相关规定来看，本文认为，该法对于国家和农民的利益得到比较好的保障，而作为发包方的集体经济组织在这个谈判过程中似乎处于一个被忽略的地位。当然这是和本法的立法背景有关的。本法是由国家制定的，因此国家利益和集体利益冲突时，国家的利益应该首先得到满足。其次，三农问题的凸现，农民的生存状况使本次的立法目的就是要给农民承包经营权，所以农民的利益也得到了较好的反映。而集体经济组织往往是农村问题的一个“制造者”，是乱收费的源泉。所以，立法过程中，集体经济组织几乎是被排除在外的，其利益在很大程度上是没有得到体现。

    在本法中，国家的利益表现为：第一，国务院农业、林业行政主管部门对于全国土地承包及承包合同的管理；县级以上地方政府的农业、林业部门对于本行政区内的承包及承包合同管理(第11条)。第二，对于承包权的承包期的确定(第20条)。第三，对于土地承包经营权的登记发证以及对于承包权的流转的登记(第23条和第38条)。第四，对于承包期内的土地的个别调整，必须经过乡镇和县级人民政府农业等行政主管部门的批准(第27条)；对于土地承包给集体经济组织以外的成员的，在集体组织中通过后，还要经过乡镇政府批准(第48条)。第五，以家庭承包的经营权的流转的方式中，把承包经营权抵押排除。(一个原因是担心农民在银行实现抵押权时失去土地经营权，成为不稳定的社会因素；另一个原因就担心银行处理承包土地没有经验，成为另一个包袱。)对于前一个原因，我们可以看见国家利益的影子，在后一个原因中，我们也可以看到国家对于银行业(主要是国有银行)利益的保护。

    在国家的利益占据主导地位的同时，农民和集体的利益必然会收到相应的影响。对于农民而言，承包经营权主要是从集体经济组织中获得的。也就是说，国家通过限制集体保护了农民。虽然本法通过给予农民很稳定的承包经营权，但是一旦与国家的利益不一致，承包经营权就受到了一定的限制。

    首先就是土地流转方式中的土地承包权抵押。本文认为限制承包经营权的抵押的理由不成立。首先，设立抵押权并不是转移权利，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。农民可以作为有效担保的财产有限，因此农民贷款、融资很困难，很难进行更大的农业投资，限制了农业的发展。其次，农民在紧急时需要资金，如果不能通过土地承包经营权抵押贷款，他只有将承包经营权有偿转让，这个时候的农民才会真正失去土地承包经营权；第三，农民用土地承包经营权做抵押担保，未必一定向银行贷款，其实在农村中，农民的融资方式更多的还是通过民间借贷的方式实现的。国家为银行利益的考虑而限制承包经营权的抵押，显然是过多的考虑了以国有银行为主体的银行业的利益。

    第二，土地承包经营权的转让的限制。本法第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权的流转。”显然，本法排除了承包权的无偿转让，也就是说只允许有偿转让。这种规定有不合理之处，根据《继承法》第31条规定的遗赠扶养协议。这种遗赠扶养协议在农村中大量存在，“体现了社会主义优越性，有利于鼓励集体组织或者公民个人扶助老弱病残……有利于减轻社会的负担，弥补社会救济的不足。”许多老人唯一可以遗赠的有价值的财产就是土地承包经营权，但是由于赠与是无偿的，不符合本法的“有偿”转让的规定，极大限制遗赠扶养的适用范围。

    根据本法第41条的规定，转让又要经过发包方的同意，才可以转让。虽然该条没有确定是否必须把承包权转让给本集体的其他成员，但是根据本法关于两类主体的规定，可以知道应该是本集体经济组织的其他成员才可以接受转让，除非遵守本法48条的规定，经过2/3以上成员同意并经乡政府批准。因此，实际上就是限制了转让。国家在对待农民的土地承包经营权的态度上的犹豫很明显，一方面保障农民从集体获得承包经营权，限制发包方的干扰和侵犯，但是同时为权利的流转制造障碍。

    第三，土地承包权确立和保护中的行政权介入问题。在承包经营权的确立过程中，集体经济组织作为发包方的地位很尴尬。根据《宪法》之规定，农村土地属于集体所有。根据所有权的原理，集体对属于它的土地有排他的支配权利，而国家在承包权中的主导地位，似乎是对集体组织的所有权的一个“侵犯”。以本法第27条和第48条的规定为例，在农村土地进行个别适当调整时，以及在土地承包给本集体经济组织以外的成员时，在经过本集体2/3村民或者村民代表同意后，还要经过乡镇政府批准。这些规定排除了作为集体经济组织的集体意思的村民会议或者村民代表的意思表示，强调政府(乡镇)的最后决定作用。从国家和农民的角度来看，这显然是符合这两者的利益的。因为这样可以使农民可以有足够的能力对抗发包方的干预，农民的承包权才得到真正的保障。国家也在此过程中加强了对农村的行政权利的干预。

    第四，土地承包经营权的放弃。如果承包权是一个权利的话，那么就应该允许权利人放弃这个权利。在本法中规定了农民可以选择的放弃土地承包权的两种方式。第一种是在开始承包时，“自愿放弃对承包土地的权利”(第18条第1款)；第二种方式就是在承包期内，承包方可以自愿地把承包土地交回发包方。但是应该提前半年书面通知，同时在承包期内不能再享有承包权(第29条)。这表现了国家对于农民的一个新的姿态，即不把土地作为束缚农民的手段，给农民更多的自由。这是对那种认为国家没有赋予农民的足够的选择权，把农民束缚在土地上的指责是一个回应，显然是符合国家利益和农民的利益。但是，对于发包方来说无疑是一个很大的问题，集体经济组织的利益得不到保障。因为在现有经济和生产条件下，许多农村地区从事农业生产几乎不盈利，土地对于农民来说是一个负担，承包土地的积极性不是很高，现在许多地方出现的反租倒包、撂荒等现象就是证明。所以，在本法实行后，农民很有可能会纷纷放弃承包经营权，把土地还给发包方的集体经济组织。此外，该条还没有明确，承包户在放弃自己的承包权时，是放弃全部还是放弃部分。从法理上讲，既然承包权是承包方的权利，则放弃部分或者全部，完全由承包方确定。因此承包方很有可能就会“挑肥拣瘦”，放弃不好的或者贫瘠的土地交还给集体。这样，集体会拥有大量的零星差地。这对于集体来说无疑是烫手的山芋。

    可见，本法在制定的过程中，没有给予集体组织足够的重视，没有提供“发言”的机会，许多方面忽略了集体经济组织的利益。这样的结果很有可能就是，本法在实施过程中，集体组织为了维护自己的利益，并不严格按照本法设计的承包经营权内容来处理它和农民的承包关系，而采取各种其他形式转嫁负担给农民。虽然农民可以通过各种方式试图实现自己的承包经营权，但难度大，对于国家来说，只有设立许多机构来处理违法事件，监督法律执行，使得本法的执行成本非常高，甚至无法实行。特别是法院的法官在审理土地承包合同案件时因缺乏相应的法律操作规程而无奈的情况，比比皆是。

四、审判实践中应审查和注意的几个问题

    总结在审理土地承包合同案件时遇见的各种各样的问题，笔者总结一下经验，供大家参考:

（一）承包合同的订立程序是否合法

　　2003年3月1日开始实行的我国《农村土地承包法》第十八条第四项规定：“承包程序合法。”，从发生纠纷的情况看，在程序方面重点要注意以下几个方面的问题：

　　一是看是否遵守了民主程序的有关规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定：“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”对于集体经济组织以外的单位或个人作为承包方的情况法律还有特别的规定，《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，《农村土地承包法》第四十八条也有相同的规定。以上这些都是关于农业承包合同订立的民主程序的强制性规定，是必须要遵守的。

　　二是对采用招标方式订立承包合同的是否遵守了招标投标的法律规定，要按照程序确定中标人并与之订立合同。

　　三是违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否应认定无效。

　　我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事。相关法条有：《土地管理法》第十四条第二款、第十五条，《村民委员会组织法》第十九条第二款第（五）、（六）项，《土地承包法》第十八条第二款第（三）项、第二十七条第二款、第四十八条第一款。如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。由于农产品生长周期长，季节较强，人民法院在审理农村土地承包合同纠纷案件时，基于保护农业生产稳定发展的考虑，对承包合同的效力认定应当特别慎重。根据最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）（法释[1999]15号）第二条、第二十五条的规定，承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效但可对该承包合同的有关内容进行适当调整。单从法释[1999]15号的文义解释来看，该规定适用于发包方所属的半数以上村民以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起的诉讼。而我们认为最高院此项规定对承包合同效力的认定具有普遍意义，因为人民法院对同一事实关系的法律认定须保持一致，同一份承包合同的效力认定结果不应由于诉讼主体或诉讼请求的不同而会有所不同。最高院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了1年的除斥期间，只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，人民法院就不能再以此认定合同无效，所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的，对无效合同是没有进行事后调整必要的。

（二）承包合同的内容是否明确、合法

　　承包合同应当对承包地的面积（四至界限）、履行期限、承包费的数额及交纳时间、违约金等内容要有明确约定。除此之外，还要注意两个方面的问题：

　　一是农村土地利用的合法性问题。我们在审理农业承包合同纠纷中发现一些合同内容不合法，主要表现在将农村土地用于非农业建设。根据《农村土地承包法》第六十三八条规定“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农业建设”。

　　二是合同期限问题。根据《土地管理法》和《农村土地承包法》的有关规定，农村土地承包期限一般为30年。而在发生纠纷的农业承包合同纠纷中，一些承包期限不足30年。我们认为法律规定的30年是倡导性的法律规范，也是为了有利于土地资源的合理开发和利用，当事人应当尽可能遵守。

（三）解除合同的理由是否充分

　　对于已经生效的合同，当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自违约，更不得单方解除合同。审判实践中因解除合同而引发纠纷数量相对较多，需我们重点注意。合同的解除分为协议解除及法定解除两种情形，协议解除一般来讲不会发生纠纷。但法定解除的必须符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同届满而解除；合同约定解除的条件成就时而解除；因不能实现合同承包目的而解除；因承包方全家搬迁且户口转为非农业户口而合同解除；承包方无力经营且本人自愿解除；承包方在承包期内死亡且无人继承其承包经营权而合同解除；承包方长期不予经营，造成承包地闲置而导致合同解除；承包方在承包期内进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效而导致合同解除；承包方随意改变土地用途，经劝阻无效的；合同的继续履行将影响一方重大利益的等等。一般来讲，只有符合上述条件的，发包方或者承包方才能要求依法解除合同，否则解除合同即构成违约。

（四）土地承包经营权的流转是否得到了依法保护

　　《农村土地承包法》第二章第五节及第五十七条、第五十八条对承包经营权的流转及保护作了详细规定，在审理中首先要审查土地承包经营权的流转的效力，主要从几个方面审查：

　　（1）流转是否改变了土地所有权的性质和土地的农业用途。

　　（2）流转的期限是否超过了承包期的剩余期限，超过部分应属无效。

　　（3）受让方是否有农业经营能力。对此笔者认为应从宽把握，只要受让方不造成承包地长期闲置、荒芜，不进行破坏性、掠夺性经营即可，对于其受让后承包收益比之从前降低或明显减少则不再法院的审查范围之内。

　　（4）在同等条件下是否考虑了集体经济组织成员的优先权。同一集体经济组织成员的优先权，是基于其特殊的身份而产生的一种身份权，承包法中在多处都作了类似的规定，应特别注意。

　　（5）流转是否违背平等协商、自愿的原则，《农村土地承包法》第五十七条明确规定，任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。

　　（6）土地承包经营权采取互换、转让方式流转的是否办理了登记，未经登记的，不能对抗善意第三人。

　　总之，审理农村土地承包合同纠纷，应充分认识土地承包经营制度在我国经济制度中的重要地位，明确认识土地承包经营权的性质及合同双方当事人的权利、义务，把握处理该类纠纷的总的原则即及时、快捷、稳妥，多用调解的方法进行深入细致的说理说法工作，这也是司法为民的具体体现，不应以法院的审判权代替或干涉行政机关的行政权，对已经成为事实的大范围的承包合同关系，一般不能因为其侵害了个别人的合法权益而因审理造成大范围的波动，从而影响全村或全乡镇的全局工作，对权益方可以采取判决违约方承担违约责任及进行赔偿的方式予以变通妥善处理

五、承包经营权实际运作中可能的问题

    本法对承包权的规定是比较完整，由于各地区之间的发展不平衡，对于土地的运作不同，也比较注意灵活性，但是，就本法的规定来看，有一些规定在实际中的实施，也许还会面临一些问题。

    第一，争议的解决途径。权利必须得到真正的保护才可以称之为权利。本法为此专门设立《争议的解决和法律责任》一章，加强了对承包权的保护，为农民的承包经营权保护提供协商、调解、仲裁、诉讼等四种解决纠纷方式。对于这些规定，出现的问题之一就是仲裁。因为在现有的制裁机构中，专门的“土地承包仲裁机构”是否存在?是否为了配合本法的实施而专门设立一个土地承包仲裁机构，机构的成员组成，管辖范围?这些内容都使得本法的操作性显得很不足。

    第二，关于违约责任和侵权责任的竞合。由于承包权是通过承包方和发包方的承包合同来确立承包关系的。承包合同的作用，本文认为有两个，其一，以书面形式确立双方的权利义务；其二，确定土地承包关系的双方当事人。因为虽然法律赋予每一个集体组织成员有权利获得承包经营权，但是并非每一个成员都会承包土地，如前面提到的农民在承包开始时放弃自己的承包经营权就不签订承包合同。因此采用合同关系可以明确承包双方。由于有承包合同的存在，必然会存在违约责任。承包经营权是一个物权，又可以作为侵权对象的。这样就会产生违约责任和侵权责任的竞合。对于责任之竞合，通说认为是可以由当事人自由选择适用的法律。但是我们可以发现，此处的责任竞合的适用似乎应该有所不同。因为承包合同和一般的合同不同，它的主要内容都是法律规定的。虽然在合同中也可以约定双方的权利义务，但是在本法的第13条至17条也明确了双方的权利义务。承包合同的规定无非是这些规定的具体化或“重述”，因此，这些在承包法中明确规定的权利义务再次出现在承包合同中，是否是约定义务，值得探讨。同样，违犯这些义务的行为是否是属于违约责任呢?

    本文的观点是，《承包经营法》作为一个基本法，对承包双方的权利义务做出规定，据此确定承包权，也就是说承包权的内容和合同的约定是基本一致的，此时的合同不算是真正的合同，合同双方的义务不是约定义务，而是法定义务，因此如果违反合同的规定显然应该优先适用侵权法，发包方是侵权责任而非违约责任。当然，如果在承包合同中有其他权利义务之约定而产生的纠纷，应该按照违约责任来处理。所以，承包经营权的保护是以侵权法的方式保护的，合同的违约责任是没有必要的。

    第三，关于土地承包权入股的规定。土地承包权的入股是近几年来农村出现的新现象。有利于农村土地的规模化经营和管理，也有利于引进外来的资金进入农业。本法也注意到了这个现象，在法律中对此做出了规定，即第42条“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”但是这条把入股仅限于承包方之间，排除了有资金而没有承包经营权的人入股的可能。这个“承包方”是否仅限于一个集体经济组织以内的承包方，在相邻的集体经济组织的土地承包人之间的入股合作生产是否允许，也语焉不详。从立法者方面讲，如果允许土地承包经营权入股，一旦农业企业破产，则承包权无疑会成为一个破产财产，农民也会失去承包权。这显然与国家希望农民稳定持有承包经营权的愿望是相悖。

    但是这样的规定不符合现实情况和将来的发展，把大量农业急需的资金排斥在外，无法从事现代化的农业生产。农村中的土地与资金结合，实行产业化生产，是农业发展的必然趋势。而在我国许多地区，把土地承包权折算成股份和资金结合，已经比较成功了，也得到司法的认同。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第21条规定：“承包方依照法律、法规和政策的规定，以其承包经营的标的物入股，仍按照承包合同的约定，向发包方行使权利和承担义务的，人民法院应当准许。”如果本法生效后，这些已经折算成股份的土地承包经营权是否违法呢?本法的规定，无疑是过于保守，缺乏前瞻性。

六、余论

    《农村土地承包经营法》的颁布，无疑是中国农村的一件大事。这是专门为了农民的利益而制定的一部法律，比较注意对农民权利的保障。一部法律的成功与否，应该在实践中得到检验，因为这样才能够发现立法中的不足和问题。特别是在基层法院的审判过程中，我门及时地发现问题，并提出解决的意见和建议，希望立法工作者在立法时加以注意和关注，使我们的法律真正成为良法，成为农民安身立命的基础。